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Por: IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

EUTANASIA Y MUERTE DIGNA

Reduciendo la autonomía del paciente

“Por el documento de instrucciones previas, una persona manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente, sobre el cuidado y el tratamiento de su salud o, llegado el momento del fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo”. Así lo dice, con una enrevesada sintaxis y una manifiesta falta de precisión, el artículo 2 de la Ley 3/2005, de la Comunidad de Madrid, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente. Claro que las imprecisiones comienzan en la misma nomenclatura porque llamar a algo instrucciones previas es una redundancia; lo mismo que “voluntades anticipadas”, porque la voluntad, en cuanto expresa un querer, se proyecta en el futuro y por tanto, siempre es anticipado al hecho que se quiere de una determinada manera.
En cualquier caso, esa misma Ley, en su artículo 5, punto dos, decía: “Podrán otorgarse mediante cualquiera de los siguientes procedimientos: a) Ante notario, en cuyo supuesto no será necesaria la presencia de testigos”. Pues bien, la reciente Ley 4/2017, el 9 de marzo, de la Comunidad de Madrid, de Derechos y Garantías de las Personas en el Proceso de Morir, en su disposición final única, dispone: “Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a la presente ley y, concretamente el artículo 5.2.a de la Ley 3/2005….”. Parece que entiende que el otorgamiento ante notario de las instrucciones previas es contrario a la ley y por eso queda derogado; o, simplemente, no maneja bien el lenguaje, pero igualmente queda derogado. Esta desaparición exige una cierta explicación.
Las instrucciones previas surgen históricamente “en la práctica médica americana y dentro de un sistema que parte de unos principios muy distintos de responsabilidad contractual y extracontractual” (GARRIDO MELERO): son los living wills. Se trata de saber la voluntad de la persona para asegurarse de los riesgos derivados de una acción indemnizatoria. Al mismo tiempo y a veces confundido, surge un movimiento de reivindicación de la libertad de la persona para decidir sobre su propia muerte.
Pues bien, la tensión entre estas dos finalidades -la evitación de la responsabilidad o la autonomía del paciente- son constantes en la regulación de las instrucciones. Tuve ocasión de ser testigo directo de este choque de perspectivas cuando por el año 2009, siendo decano del Colegio Notarial de Madrid Ignacio Solís, debimos enfrentarnos a un hecho curioso: cuando el notario autorizaba un documento de instrucciones previas conforme a la ley y se presentaba en el registro, en la oficina se prescindía del documento notarial y se hacía firmar al interesado una solicitud que contenía criterios en forma diferente de las que había firmado ante notario. El origen del problema se encontraba en la Orden 2191/2006, de 18 de diciembre, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, que aprobaba un modelo oficial del documento de solicitud de inscripción que contiene una relación de los criterios, situaciones clínicas e instrucciones en la atención médica o sobre el cuerpo que han de ser tenidas en cuenta en la atención sanitaria del otorgante. En la práctica suponía que estas escrituras no se tuvieran en cuenta, dado que el otorgante debía reiterar su voluntad y además hacerlo de acuerdo con el modelo prefijado en la mencionada Orden.

"Parece que se entiende que el otorgamiento ante notario de las instrucciones previas es contrario a la ley y por eso queda derogado; o, simplemente, no maneja bien el lenguaje, pero igualmente queda derogado"

Lógicamente el Colegio consideró que la Orden, tal y como estaba configurada, convertía a la declaración notarial en una declaración mediata que tenía que ser ratificada posteriormente por otra declaración inmediata ante el registro de instrucciones, lo que en la práctica suponía convertir a la escritura en un acto inútil, por lo menos a los efectos de la publicidad prevista en la ley cuando, en realidad, el otorgamiento notarial es uno de los recogidos en la ley al mismo nivel que los demás. Puestos en contacto con la Comunidad, se nos acogió con gran receptividad y se nos puso de relieve que la razón de la sistematización de los supuestos estaba en la necesidad de la Administración de facilitar su tratamiento informático y la más fácil consulta por el médico al que van dirigidas las instrucciones. El camino más adecuado para resolver la situación debía ser el acuerdo y en efecto, aprovechando la habilitación que se contenía en la disposición final primera de la Ley 3/2005, de 23 de mayo, se suscribió un convenio entre el Colegio y la Consejería de Sanidad de la CAM, con el objeto de: a) excluir a las instrucciones previas otorgadas ante notario del requisito de la suscripción del documento de solicitud de inscripción cuando la escritura haya sido otorgada de una determinada forma que sistematice los supuestos de acuerdo con la indicada Orden y contenga otras previsiones; b) prever la posibilidad de presentación telemática en el registro de instrucciones previas para su inscripción.
La negociación del convenio puso de relieve el choque de visiones jurídica y sanitaria al que antes me refería. Mostraré unos cuantos puntos que fueron objeto de intenso debate:
- El tema de la capacidad para otorgar las instrucciones. Según la Ley, el otorgante ha de ser mayor de edad y no haber sido incapacitado judicialmente (art. 4). Esta regla no aclara todos los supuestos, como el caso de los menores emancipados. En el registro de instrucciones previas no se considera aptos a estos últimos, pues entendían que lo que cuenta no es la capacidad de obrar en sentido técnico sino el tener acumuladas unas experiencias vitales que le permitan decidir. Sin embargo, mi opinión era la contraria, a la vista de que la mayoría de edad es un concepto técnico al que se equipara al menor emancipado y así se acepta en otras Comunidades Autónomas.

"La tensión entre las necesidades del mundo sanitario y las exigencias del mundo jurídico son constantes y también lógicas, fruto de las diversas perspectivas sobre las cosas"

- La cuestión de la aplicación territorial. Existen normas sobre instrucciones previas en varias Comunidades Autónomas y no está muy claro si deben aplicarse territorialmente, como si fueran normas administrativas o de naturaleza pública de las contempladas en el artículo 8 CC, o si más bien debe aplicarse personalmente, como si se tratara de una cuestión relativa a la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte a las que, en mi opinión, más se aproximan. La cuestión es importante porque podrían suponer la nulidad o al menos ineficacia de las instrucciones por no haberse cumplido los requisitos de fondo y forma.
- La naturaleza de la figura del representante. Algunos lo consideran un auténtico representante voluntario, a modo de apoderamiento preventivo (al que se le aplicaría esta normativa, entre ellas la de la subsistencia a pesar de la incapacitación, lo que a su vez plantearía la cuestión de su necesidad de comunicarlo al Registro civil); otros, un “albacea sanitario” o un tertium genus. No obstante, la cuestión esencial a nuestros efectos era la de las facultades que se entiendan concedidas. En este sentido, algunas Comunidades Autónomas contienen un criterio muy amplio, estableciendo una verdadera sustitución del paciente en estas situaciones, por lo que el representante va a tomar decisiones incluso en los casos no previstos. Sin embargo, tanto la Ley estatal 41/2002 como la Ley madrileña permiten nombrar un representante que sirva como “interlocutor válido con el médico o el equipo sanitario y procure el cumplimiento de las instrucciones previas” (arts. 11.1 y 3, respectivamente). Esta normativa parece, pues, limitar las facultades legales del representante a la interpretación de las instrucciones dadas, pero no a tomar decisiones en supuestos no previstos.
También la designación del representante planteaba otras cuestiones como las de si voluntariamente el otorgante puede ampliar el ámbito de actuación del representante facultándole también para resolver supuestos no previstos; si se pueden nombrar varios con funcionamiento mancomunado (en general los notarios entendíamos que todo eso era posible y en la Comunidad que no); o si era precisa la aceptación de los representantes (que desde el punto de vista notarial parecía innecesario).
Como se puede ver, la respuesta a estas cuestiones puede ser diferente si se acoge la visión técnico-jurídica, más bien tendente a ampliar la autonomía del otorgante (quizá por nuestro sesgo a favor de la libertad testamentaria) y la de los representantes de la Administración, más proclive a garantizar una mayor facilidad de conocimiento y seguridad del médico en su toma de decisiones (pues de hecho era la Consejería de Sanidad y Consumo la competente), y no siempre es fácil coordinar ambas visiones: sin duda, el documento de instrucciones previas se hace en contemplación de una situación que es muy posible que no sea exactamente la misma que se imagina en el momento de otorgarla y la urgencia de determinadas situaciones médicas exige que los responsables sanitarios tengan las cosas bien claras; pero el recorte de la autonomía de lo voluntad del otorgante por criterios no contenidos en la ley debe estar muy justificada. No obstante, en las negociaciones para el convenio se hicieron mutuas transacciones y al final el convenio se firmó.

"Pero ¿realmente esta norma elimina el otorgamiento notarial? Permítanme que lo dude"

La eliminación formal del notario en la ley pudiera también encontrarse inmersa en esta dialéctica, tendente ahora a limitar al círculo sanitario las instrucciones. O quizá en una dialéctica política ideologizada pues aunque he intentado encontrar alguien que me explique la razón de fondo, solo he podido encontrar una aventurada contestación del tipo “quizá reducir trámites”, lo que paradójicamente es erróneo y hasta contraproducente pues si se tienen cuatro métodos para otorgar las instrucciones previas y quitas uno, lo que se está haciendo es limitar las opciones y no reducir trámites. Y de hecho, en la Comunidad Autónoma de Madrid esta supresión del notario es ciertamente una importante reducción de opciones dado que el único punto de acceso al registro de instrucciones previas está en la oficina de la calle Sagasta en Madrid, mientras que la capilaridad de las oficinas notariales permite que cualquier persona y en cualquier pueblo de la Comunidad tendrá a pocos kilómetros una notaría donde fácilmente podrá otorgar las instrucciones previas que, en virtud del mencionado convenio, serán presentadas telemáticamente en el registro, pudiendo recogerlas una vez inscritas en la propia notaría; comodidad y facilidad que no tendrán ni haciéndolo ante testigos ni yendo a los centros sanitarios, mucho más concentrados en Madrid o poblaciones grandes. Y ello por no hablar de que la ocasión para el otorgamiento de este tipo de documentos suele ir propiciada -como la experiencia nos muestra- por una reflexión por el final de la vida o la incapacidad que suele suscitarse al otorgar el testamento, el poder preventivo o la autotulela, por lo que previsiblemente es la notaría el lugar más natural y propicio para otorgar también las instrucciones previas, por la mayor reflexión y asesoramiento técnico que este ambiente permite y sin que ello suponga desmerecer los ámbitos hospitalarios o el otorgamiento privado. No obstante si cabe de que la concurrencia de problemas jurídicos de cierto calado como los que anteriormente señalaba hace más que necesarios unos ciertos conocimientos jurídicos que, quizá, el amplio elenco de opciones que introduce ahora la ley (incluyendo el otorgamiento ante las “unidades administrativas y en los servicios de atención al paciente de las instituciones y centros sanitarios y socio-sanitarios, públicos y privados”) no siempre estén preparados para proporcionar.

"La supresión formal que establece esta nueva ley autonómica constituye una limitación al reconocimiento general que se establece en el convenio"

Quisiera, no obstante, apartar del lector toda sospecha de prurito corporativo: son pocas las instrucciones previas que se otorgan notarialmente y desde luego muy poco lucrativas para el notario; es más, lo poco que se pague seguramente compensará el desplazamiento a la calle Sagasta o al centro hospitalario, máxime si al mismo tiempo tiene intención el interesado en otorgar el testamento o los poderes preventivos: se evita el doble viaje. No, es más el fuero que el huevo y sobre todo la sorpresa ante esta incomprensible limitación de la autonomía de la voluntad del paciente, que precisamente es uno de los fines que supuestamente tenía la Ley 4/2017, que elimina el otorgamiento notarial.
Pero ¿realmente esta norma elimina el otorgamiento notarial? Permítanme que lo dude. Hace algún tiempo Ramón María Moscoso Torres, notario y delegado de Aequitas en Andalucía, reflexionaba sobre parecida circunstancia que se produjo en Andalucía y daba algunos argumentos dignos de consideración que sitúan esta “exclusión” en el lugar adecuado del árbol normativo de las instrucciones previas.
Para empezar, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado por España, establece como principio básico el reconocimiento de las declaraciones de voluntad vital anticipada (art. 9) sin que puedan establecerse otras limitaciones que las propias del convenio: las relativas a medidas necesarias para la seguridad pública, prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública y las libertades de las demás personas (art. 26). Por su lado, la Ley estatal 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actúa como marco, solo establece en su artículo 11.2 que deberán constar por escrito.

"En definitiva, una norma torpe, que limita la autonomía de la voluntad y la libertad del paciente de una manera innecesaria, aumenta la responsabilidad de todos los intervinientes y que, probablemente, debe considerarse nula"

Por tanto, cabría entender que la supresión formal que establece esta nueva Ley autonómica constituye una limitación al reconocimiento general que se establece en el mencionado convenio de todas las instrucciones previas cuya existencia conste y una violación a la restricción de limitaciones que, por otro lado, no se establecen en la Ley estatal. Por otro lado, la Comunidad Autónoma no tiene competencia para regular el instrumento notarial, que es competencia exclusiva del Estado y cabría entender que esta privación de efectos del documento notarial (cuando es posible hacerlo simplemente por escrito) supone una regulación negativa de la escritura.
Se debe señalar, asimismo, que la Comunidad Autónoma andaluza reculó y en el Real Decreto regulador del registro de 13 de marzo de 2012 corrige a la ley incluyendo el otorgamiento notarial a instancias del Defensor del Pueblo de Andalucía en resolución de 17 de septiembre de 2010 que considera que las declaraciones de voluntad vital anticipada deben ser inscribibles en el registro, instando a la junta en este sentido.
Y se puede añadir que si conforme la ley madrileña actual se puede otorgar las instrucciones ante testigos, con mayor razón se podrá hacer ante notario y testigos; e incluso se podría decir, siguiendo el hilo del razonamiento, que incluso sin testigos, dado que la norma autonómica no puede regular el documento notarial conforme a la normativa constitucional; y que si conforme a la letra d) del artículo 5.2 en determinadas circunstancias -de urgencia- puede hacerse en “cualquier soporte”, no tiene sentido que no se pueda ante notario que es el sistema que tiene previsto la ley para otorgar documentos fehacientemente.
Todo ello sin duda puede generar problemas prácticos porque si alguien desea otorgar sus instrucciones ante notario no parece haber razón para negarse pues sigue vigente el convenio entre el Colegio Notarial y la Comunidad de Madrid, pues sigue legitimado por la disposición final primera de la Ley 3/2005 que autorizaba estos convenios; y aunque se considera derogado o se denunciara tampoco habría razón para denegar su autorización -y ya sin el corsé del convenio- corriendo la responsabilidad de su no cumplimiento por cuenta de las autoridades sanitarias que impidan su inscripción o, lo que es peor, en los responsables médicos a quienes se entregaran. Mal asunto, que obligará al notario a advertir expresamente de estas circunstancias al otorgante y a los doctores a quienes vayan recibirlo.
En definitiva, una eliminación del notario sorpresiva y torpe, que limita la autonomía de la voluntad y la libertad del paciente de una manera innecesaria, aumenta la responsabilidad de todos los intervinientes y que, probablemente, debe considerarse nula.

Palabras clave: Instrucciones previas, Paciente, Autonomía.
Keywords: Patient’s wishes, Patients, Autonomy.

Resumen

Una reciente Ley de la Comunidad Autónoma madrileña excluye a los notarios del otorgamiento de las instrucciones previas. El argumento aparentemente utilizado, “evitar trámites”, en realidad lo que hace es “reducir opciones” contra la pretendida autonomía del paciente que consagra la norma. Tal modificación es contraria a los convenios internaciones aplicables y a la ley estatal y no impide su otorgamiento notarial, lo que puede generar graves problemas de responsabilidad en las partes implicadas.

Abstract

A law recently passed in the Madrid Regional Government excludes notary publics from authorising patient wishes should the patient fall in any of the conditions outlined in Spanish Law 3/2005 of May 23rd 2005 (Ley 3/2005, de 23 de mayo, in Spanish). It is argued that this will “reduce administrative burden” when in reality it reduces options for patient autonomy. However, the passed law supposedly guarantees patient autonomy. Excluding notary publics goes against international conventions in place, state-level law, and does not necessarily prevent notary authorisation, which could create significant problems regarding the obligations and duties of the concerned parties.