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Por: ELVIRA TORRES BENITO
Profesora de Derecho Internacional Público en el IE Law School. Abogada y asesora legal en Derechos Humanos

 

Una vez más el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se equivoca en el asunto Trabajo Rueda contra España, aunque aún está a tiempo de enmendar su error la Gran Sala. El caso es el siguiente: Trabajo Rueda, ciudadano español y demandante ante el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, dejó el día 17 de diciembre de 2007 su ordenador en un establecimiento informático para sustituir la grabadora que había dejado de funcionar. El técnico preguntó a Trabajo Rueda si tenía contraseña y éste le indicó que no. Siguiendo el procedimiento rutinario, y para probar el funcionamiento de la grabadora, abrió varios ficheros de la carpeta “MIS DOCUMENTOS”, encontrando diversos archivos de contenido pedófilo. El técnico denunció los hechos ante la policía y entregó el ordenador a la misma. La policía, sin orden judicial alguna, procedió a revisar todos los archivos del ordenador, no solo en “MIS DOCUMENTOS” sino también en “eMule” y en “Incoming”. Posteriormente, el día 20 diciembre de 2007, el demandante fue detenido en el establecimiento informático cuando acudía para recoger su ordenador.

Ante estos hechos la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia de 7 mayo de 2008, condenó a Trabajo Rueda a una pena de cuatro años de prisión por posesión y difusión de imágenes de menores de carácter pornográfico con base en los siguientes medios de prueba: el interrogatorio del acusado -que se acogió a su derecho de guardar silencio y no declarar contra uno mismo-, el testimonio del técnico informático, el informe pericial de la policía y los archivos sustraídos. El derecho a la vida privada fue alegado entonces, en el proceso nacional, pero la Audiencia Provincial consideró que no había infracción del artículo 18 CE, dado que carecía de contraseña y que conocía que para proceder al arreglo de la grabadora era necesario acceder a sus archivos. Frente a esta sentencia el demandante recurrió en casación alegando infracción de derechos fundamentales en los elementos de prueba a su cargo. El día 18 de febrero de 2009 el Tribunal Supremo desestimó dicho recurso, precisando que alguno de estos documentos incriminatorios se encontraban en una carpeta compartida libremente con todos los usuarios del programa “Emule”. En este orden de los acontecimientos, tras devenir firme la sentencia el 27 mayo de 2009, la Audiencia Provincial emite una orden de detención contra el demandante, que no pudo ser cumplida dado que el señor Trabajo Rueda se dio a la fuga.

"El Tribunal Constitucional señaló que el uso de archivos a través del programa eMule no implicaba una 'suerte de autorización genérica frente a posteriores y distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad', argumento usado tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo"

Ante estas circunstancias, el reo recurre en vía de amparo ante el Tribunal Constitucional por infracción de los artículos 18.1 y 24.2 CE, relativos a la intimidad personal y al respeto a la presunción de inocencia respectivamente. Señaló aquí el Tribunal Constitucional que el uso de archivos a través del programa “eMule” no implicaba una “suerte de autorización genérica frente a posteriores y distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad”, argumento usado tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional precisó, sin embargo, que si bien la policía examinó el ordenador sin orden judicial alguna, dicha circunstancia está contemplada excepcionalmente en nuestra legislación para evitar el borrado de pruebas o la comisión de nuevos delitos, y que dado que el demandante no estaba detenido en ese preciso instante y las circunstancias del caso, era proporcional la actuación. Este fallo contó con una opinión particular que consideraba que dado que el ordenador fue mantenido en comisaría, apagado y sin acceso a Internet, era materialmente imposible que se hubiera utilizado para el borrado de pruebas o la comisión de nuevos delitos, y que por ello, el registro del ordenador sin orden judicial suponía una infracción de los derechos reconocidos en los artículos implicados.
Por último debemos recordar que el demandante no había llegado a ingresar en prisión por haberse fugado y que no había llegado a cumplir pena alguna. En estas circunstancias la Audiencia Provincial, el día 3 abril de 2014, declaró prescrito el delito por haber expirado el plazo de cinco años para la prescripción de la pena.
En esta sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examina la línea del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, relativo a la vida privada y familiar. La Corte, en su Sección Tercera, precisa que si bien ha existido una injerencia en la vida privada y familiar, prevista por la ley, que persigue varios fines legítimos, no cumple el último requisito que es que tal medida sea necesaria en una sociedad democrática. Así, considera el Alto Tribunal que los fines perseguidos eran legítimos para la protección de los derechos de los demás, y especialmente relativos a la prostitución y explotación sexual de menores. En consecuencia, el debate jurídico se centra en si esta injerencia es necesaria en una sociedad democrática, y para ello debe analizar la naturaleza, extensión y duración de las medidas y las razones requeridas para ordenarlas. En este sentido sigue el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo señalado en el voto particular del Tribunal Constitucional, cuando precisaba que la urgencia del procedimiento era difícil de valorar, atendiendo que el ordenador se encontraba fuera de red y en la comisaría de policía apagado.

"El Tribunal Europeo de Derechos Humanos examina la línea del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, relativo a la vida privada y familiar"

En el desatino de la sentencia en sí mismo, y de las circunstancias, pues recordemos que el demandante en cuestión se ha dado a la fuga y de que se trata de un delito ya prescrito, tenemos dos notas de cordura. La primera de ellas en la propia sentencia, cuando el demandante requiere al Estado español daños materiales y morales por haber padecido la vida de un forajido; precisa aquí el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el daño material se vincularía al artículo 6 de la Convención en relación con el artículo 41 del mismo Convenio, precepto relativo a la tutela judicial efectiva que no ha sido alegado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y por otro lado, en cuanto al artículo 8 señala que no existen daños morales y que basta para remediar el perjuicio sufrido la declaración de la infracción del artículo 8, esto es, de su vida privada y familiar.
Lo contrario hubiera dado lugar a una revisión de la sentencia de la Audiencia Provincial conforme al artículo 5 bis de la LOPJ con base en este fallo, y a que el Estado español tuviera que abonar el importe de 134.805 euros (84.805 euros en daños materiales y 50.000 en daños morales) a un reo condenado y dado a la fuga por tenencia y tráfico de pornografía infantil.
Por otro lado, la segunda nota de cordura la aporta el voto particular discrepante del Juez Dedov, al precisar que: “el TEDH ha preferido proteger el derecho a la vida privada, aunque de este modo la vida protegida sea de carácter criminal”; esto es fiat justitia et pereat mundus. Entiende que el demandante ha abusado de su derecho de recurso individual ante el TEDH, y precisa que en el acceso por la policía al ordenador del demandante la aprobación judicial ex ante no puede ser considerada, en opinión del TEDH, como un recurso efectivo.
Lo sorprendente de este caso es que solo el Juez Dedov comenta aquello que es obvio: el demandante dio acceso a sus datos personales al técnico. El técnico, como todo ciudadano, tiene la obligación de denunciar los hechos constitutivos de delito, esto es la notitia criminis, bajo pena dado el supuesto de hecho de incluso cometer un delito de encubrimiento en el artículo 541 CP. Es irrelevante el nivel de privacidad que originariamente haya asignado a sus archivos, y si tiene contraseña o no, pues el demandante renuncia a su derecho a la intimidad en el momento en que permite que el técnico acceda a los mismos, y conoce que incluso estos archivos pueden ser borrados o alterados si hay problemas en el arreglo técnico. De hecho es práctica habitual borrar los archivos antes, o duplicarlos por si hubiere cualquier tipo de alteración, borrado o destrucción de los mismos durante el servicio técnico. Cuando el técnico denuncia los hechos delictivos a la policía, presenta al final un instrumento de delito del artículo 127 CP. Tendríamos que comparar aquí a un asesino que entrega un cuchillo romo que ha usado para cometer el delito de asesinato a un afilador para que se lo afile. Si el afilador tuviera constancia de que es un instrumento de delito, acudiría a la policía, y no infringiría su derecho a la privacidad, pues es el delincuente el que ha puesto a disposición de forma consentida un instrumento de delito a un tercero, que sí tiene obligación legal de denunciar los hechos.

"El debate jurídico se centra en si esta injerencia es necesaria en una sociedad democrática y para ello debe analizar la naturaleza, extensión y duración de las medidas y las razones requeridas para ordenarlas"

También podríamos comparar los hechos con el del buen samaritano o, en este caso, el del buen ladrón que accede en uno de sus robos al ordenador, con el mismo contenido pornográfico, y presenta el ordenador a la policía. En este caso podríamos plantear la doctrina del árbol del fruto envenenado por lo que como la prueba adquirida ha sido fruto de un delito, y con violación de las garantías constitucionales y legales, la prueba sería nula. Sin embargo, no es así lo que ha precisado el Tribunal Supremo en el asunto Falciani. El Tribunal Supremo distingue entre los funcionarios, o autoridades públicas que acceden a pruebas ilícitas o inconstitucionales, que dan lugar a la aplicación de la doctrina del árbol del fruto envenenado y entre particulares que acceden a esa información por vías ilícitas sin ánimo de lucro que después entregan a dichas autoridades.
En consecuencia, se podría relacionar el asunto Trabajo Rueda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con el asunto Falciani del Tribunal Supremo, afirmando que tan válida es la prueba obtenida por un particular para perseguir los delitos contra la Hacienda Pública, como aquella obtenida para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

 

Palabras clave: Convención Europea de Derechos Humanos, Derecho a la intimidad, Derecho a la vida privada y familiar, Doctrina del árbol del fruto envenenado, Prueba ilícita, Prueba inconstitucional, Pornografía infantil, Protección de menores, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto Falciani.
Keywords: European Convention of Human Rights, Right to privacy, Right to a private and family life, Fruit of the poisonous tree doctrine, Illicit evidence, Unconstitutional evidence, Child pornography, Protection of minors, European Court of Human Rights, Falciani case.

Resumen

Violación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, derecho a la vida privada y familiar, por no haber procedido la policía con orden judicial sobre el ordenador en el que se encontraban las pruebas de cargo (pornografía infantil) facilitadas por el técnico del establecimiento informático a la policía que entregó dicho ordenador al descubrir los hechos en el curso de una reparación habiendo sido entregado el ordenador de forma voluntaria, permitido el acceso y careciendo de clave de acceso. Relación con la doctrina de la “fruta del árbol envenenado” y la doctrina Falciani. Protección del derecho a la vida privada aunque esa sea una vida criminal (Juez Dedov).

Abstract

Violation of article 8 of the European Human Rights Convention; the right to a private and family life, due to the police proceeding without a court order concerning the computer in which the prosecution’s evidence (child pornography) was found, evidence provided by the technician from the IT company who handed over said computer to the police when he discovered the evidence during a repair, the computer having been delivered to him voluntarily, with access permitted and with no password. Relation to the “fruit of the poisonous tree” legal doctrine and doctrine concerning Hervé Falciani. Protection of the right to a private life even when that is a criminal life (Judge Dedov).