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Por: VERA SOPEÑA BLANCO
Abogada especializada en Derecho de la competencia y Profesora asociada de la IE University



INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Transposición al Derecho español

El pasado 26 de mayo el Gobierno por fin transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Decimos “por fin” porque el procedimiento comenzó hace casi nueve años, desde el Libro Verde de la Comisión Europea de 2005 hasta la Directiva de 2014, y en España se demoró algunos meses su transposición, que debería haber ocurrido antes de diciembre de 2016.

La transposición ha tenido lugar mediante el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo (RDL) que finalmente ha optado por modificar dos leyes: la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) mediante la inclusión de un nuevo título y algunas disposiciones de la Ley; y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), mediante la introducción de una nueva Sección 1ª bis titulada “Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia, dentro del Capítulo V, del Título I, del Libro II”.

"La transposición de la Directiva comunitaria conlleva modificaciones en la Ley de Defensa de la Competencia y en la Ley de Enjuiciamiento Civil"

Modificaciones de la LDC: nuevo Título VI “De la Compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”
En la LDC se introduce un nuevo Título VI (arts. 71 a 81), “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”, incorporando las cuestiones obligadas por la Directiva. Son principalmente las siguientes:

Se extiende el plazo de prescripción hasta 5 años (art. 74)
En primer lugar, el plazo de prescripción para este tipo de acciones se extiende de 1 (el general para las acciones de responsabilidad extracontractual) a 5 años. Este plazo empieza a contar cuando, primero, haya cesado la infracción; y, segundo, el demandante haya podido razonablemente tener conocimiento de la infracción, del perjuicio y de la identidad del infractor. El plazo de prescripción además puede interrumpirse si la CNMC inicia un procedimiento relacionado con la infracción o se inicia algún tipo de procedimiento de solución extrajudicial.

Son responsables de los daños y perjuicios causados las empresas infractoras y sus matrices (art. 71)
El nuevo artículo 71 LDC concreta que los infractores de los artículos 101 o 102 TFUE y/o de los artículos 1 o 2 LDC son responsables de los daños y perjuicios causados, incluidas sus matrices, entendidas como aquellas empresas que controlan a la infractora. Éstas tan solo pueden eximir su responsabilidad por los daños causados por la empresa infractora que controlan si consiguen demostrar que no determinan su “comportamiento económico”. En la práctica, esta demostración puede ser compleja.
De forma significativa el texto final excluye los daños derivados de la infracción del artículo 3 LDC sobre el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

"En la primera se introduce un nuevo Título VI (arts. 71 a 81), 'De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia', incorporando las cuestiones obligadas por la Directiva"

Responsabilidad conjunta y solidaria ad extra de las empresas infractoras (art. 73)
Las víctimas podrán de reclamar la totalidad de su compensación a cualquiera de las empresas que hayan participado en la infracción. Posteriormente, la infractora que haya tenido que indemnizar a la/s víctima/s por la totalidad del daño causado, podrá repetir contra el resto de infractoras en función de su “responsabilidad relativa” por el perjuicio causado (cuya determinación deberá ser concretada por la jurisprudencia).
Existen no obstante dos excepciones: si se trata de una PYME o si se trata de un beneficiario de la exención del programa de clemencia1. Ellos solo responderán, en principio, ante sus compradores directos o indirectos, pero deben concurrir algunos requisitos.
En el caso de la PYME la excepción no se aplica cuando sea un reincidente y/o haya sido el instigador de la infracción. Además, su cuota en el mercado afectado no debería haber superado el 5% durante todo el tiempo de la infracción; y, como consecuencia de la eventual reclamación del conjunto de las víctimas por el total, su viabilidad económica podría quedar afectada seriamente.
En el caso de los beneficiarios del programa de clemencia, solo pueden acogerse a la excepción los que hayan obtenido la inmunidad tras haber puesto el cártel en conocimiento de la CNMC en virtud del Programa de Clemencia. Solo deja de aplicarse la excepción cuando las perjudicadas no puedan obtener su compensación del resto de infractores (responsabilidad subsidiaria).

"Se reconoce el derecho a reclamar el 'pleno resarcimiento' de los perjuicios sufridos y para ello se concede un plazo de cinco años. Además, las decisiones previas de la autoridad de competencia española declarando la existencia de una infracción, serán vinculantes para el juez"

Las víctimas podrán reclamar todo el daño soportado, con el límite de la sobrecompensación (arts. 72, 78 a 80)
El artículo 72 establece que las víctimas podrán reclamar al infractor el “pleno resarcimiento” de los perjuicios sufridos ante la jurisdicción civil ordinaria. El apartado 2 de este artículo especifica que el pleno resarcimiento consistirá “en devolver a la persona que haya sufrido el perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia” y a continuación añade que, para revertir la situación de la víctima, la compensación deberá incluir no solo el daño emergente (por ejemplo, en un cártel, el sobreprecio), sino también el lucro cesante (también en el ejemplo del cártel, el negocio que haya podido perder como consecuencia del sobreprecio soportado) y los intereses (que la Directiva proponía computar desde el momento en que ocurrió el daño, aunque el RDL no lo especifique).
En todo caso, la cantidad total no puede llevar a una “sobrecompensación”, ya sea a través de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo (como sucede en otros países para fomentar este tipo de acciones, i.e. en EEUU).
Esta cuestión enlaza directamente con la llamada defensa del passing-on o la defensa de la repercusión de los sobrecostes que se regula en los nuevos artículos 78 a 80. Básicamente es la posibilidad que tienen los infractores (i.e. unos cartelistas en el mercado del azúcar) de defenderse en una demanda de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, si demuestran que sus clientes-demandantes (i.e. fabricantes de galletas) no sufrieron ningún daño que deba ser indemnizado. Para ello, deben demostrar que los demandantes no soportaron los efectos de la práctica restrictiva (esto es, el sobreprecio del cártel), sino que los repercutieron o trasladaron “aguas abajo” en el precio de venta a los compradores indirectos (i.e. los consumidores de galletas), las auténticas víctimas del cártel.
Para evitar la sobrecompensación, pero al mismo tiempo facilitar las acciones por parte de cualquiera de los perjudicados por la infracción (ya sean los compradores directos como los indirectos), la ley especifica que el pleno resarcimiento debe limitarse al “sobrecoste efectivamente soportado”. Esto es, si el fabricante de galletas ha trasladado a los consumidores lo que pagó de más por el azúcar utilizado, no podrá solicitar después el total del sobreprecio impuesto por el cártel. Tendrá que detraer la cantidad que “no soportó” porque trasladó a los consumidores de sus galletas.

"Las víctimas podrán reclamar la totalidad de su compensación a cualquiera de las empresas que hayan participado en la infracción, siendo responsables de la compensación también sus matrices. La infractora que haya tenido que indemnizar la totalidad del daño podrá repetir contra el resto de infractoras en función de su 'responsabilidad relativa' en el perjuicio causado"

El RDL establece que es el infractor (el demandado) el que tiene que demostrar que efectivamente se repercutió el sobreprecio a los compradores indirectos. Para ello, el infractor-demandado podrá acudir a las nuevas reglas de exhibición documental que introduce el RDL en la LEC y que veremos más adelante. No obstante, para facilitar las acciones de daños de los compradores indirectos (los consumidores), la ley invierte la carga de la prueba estableciendo en el artículo 79 una presunción, refutable, a favor de los compradores indirectos. En concreto se presume que han sufrido un daño indemnizable si acreditan: que el demandando ha infringido la LDC; que esta infracción implicó un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y, que el demandante adquirió bienes o servicios objeto de la infracción o derivados de los que fueron objeto de la infracción (por ejemplo, galletas o tartas hechas a base de esas galletas). El juez deberá en todo caso evitar tanto los casos de responsabilidad múltiple, como los de ausencia de responsabilidad que pudieran derivarse de la combinación de varias acciones y el juego de presunciones (nuevo art. 80 LDC).

En el caso de los cárteles, se presume que siempre provocan daños indemnizables y el juez podría llegar a estimar directamente la cuantía de la indemnización
La nueva regulación impone la importante presunción de que los cárteles siempre provocan daños indemnizables, salvo que se puede demostrar lo contrario. Es sin duda un importante punto de partida para las víctimas de las prácticas más restrictivas de la competencia que son las que, normalmente, tienen más difícil demostrar la relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido. Respecto al resto de infracciones, la víctima deberá demostrar que sufrió daños y perjuicios como consecuencia de la infracción.
En los casos en los que sea imposible o excesivamente difícil para la víctima cuantificar los daños y perjuicios efectivamente sufridos, el juez podrá estimar un importe. Igualmente, el juez puede pedir a la autoridad de competencia que le informe sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones.

La resolución sancionadora de la CNMC vincula al juez y las de otras autoridades de competencia (i.e. europeas) constituirán prueba, refutable, de infracción
El nuevo artículo 75 establece que la constatación de una infracción de la LDC por la CNMC o un órgano jurisdiccional español será “irrefutable” cuando conste en una resolución firme. En el caso de que se trate de una resolución de una autoridad u órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, la existencia de la infracción se presumirá. Aunque, en este caso, a diferencia de lo que proponía el proyecto de ley inicial para la transposición de la Directiva, sí se admitirían pruebas en contrario.

La nueva regulación fomenta la terminación rápida de las reclamaciones mediante las vías de resolución extrajudiciales
Son los artículos 74.4, 77 y 81. La nueva regulación dispone varios mecanismos e instrumentos para favorecer la satisfacción de las víctimas mediante las vías extrajudiciales. En primer lugar, el inicio de las actuaciones de este tipo interrumpe el plazo de prescripción respecto de las partes que quieren llegar al acuerdo. Además, si se inició ya un procedimiento judicial, el juez puede suspenderlo durante un período de hasta dos años si las partes acuerdan iniciar la vía extrajudicial.
Más complicados son los efectos que deben reconocerse a los acuerdos alcanzados fuera de la sede judicial, sobre todo en relación con los terceros. El artículo 77 dispone que, cuando un perjudicado alcanza un acuerdo extrajudicial con un infractor, su derecho de compensación se reduce en la misma proporción que el infractor (con el que alcanzó el acuerdo) tuviese en el perjuicio que le ocasionó la infracción. Además, el resto de infractores no podrán repetir contra este infractor (el que sí alcanzó un acuerdo con la víctima) una contribución por la indemnización restante que se les hubiera podido reclamar a ellos (salvo en el caso de que los coinfractores no pudieran pagarla). Además, el RDL introduce en el artículo 64.3, letra c) la posibilidad de que la CNMC pueda reducir la multa si el infractor ya hubiera resarcido los daños de la víctima -atenuante cualificada-, lo que normalmente sucederá vía extrajudicial. Se trata en definitiva de que las víctimas siempre puedan obtener su compensación y de favorecer a aquellos infractores que alcancen una solución rápida de forma extrajudicial.

"En relación con el procedimiento el proyecto de ley para la transposición de la Directiva de la Comisión General de Codificación era más ambicioso del finalmente aprobado. Se proponía instaurar en la LEC un sistema generoso para el acceso a las fuentes de prueba en el conjunto de las acciones civiles, que finalmente queda limitado a las acciones por infracciones del Derecho a la competencia"

Modificaciones de la LEC: nueva Sección 1ª bis “Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia”
El proyecto de ley para la transposición de la Directiva de la Comisión General de Codificación era más ambicioso del finalmente aprobado. Se proponía instaurar un sistema generoso para el acceso a las fuentes de prueba en el conjunto de las acciones civiles. Finalmente el legislador ha optado por una mayor cautela, limitando las nuevas normas de la LEC a las infracciones del Derecho de la competencia. Aún así, son modificaciones interesantes y novedosas: destacamos la posibilidad de solicitar el acceso a “categorías de documentos” incluso con carácter previo a la interposición de la acción. Las nuevas normas buscan en esencia reducir la asimetría de información que existe en estos procedimientos, sobre todo los de cártel, en los que las víctimas tienen difícil acceso a la documentación que les permitiría probar en detalle el daño sufrido. Así, la nueva Sección 1ª bis del Capítulo V, Título I, Libro II de la LEC, introduce las siguientes novedades principales:

Se puede solicitar acceso a las fuentes de prueba incluso antes de la interposición de la demanda con algunos límites
El nuevo artículo 283 bis LEC regula el acceso a los documentos pertinentes en cualquier momento del procedimiento -antes del inicio de acciones, durante o después- y concreta que el acceso podrá ser solicitado tanto por el demandante como por demandado y que las solicitudes se podrán dirigir entre las partes y también a terceros. Pero existen algunos límites:
a) El demandante tendrá que presentar una solicitud con una motivación razonada que contenga los hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente para justificar la viabilidad del ejercicio de la acción. Además, deberá correr con los gastos y responder por los daños de su utilización indebida. Incluso, se puede solicitar al juez que ordene al solicitante una caución suficiente con la que hacer frente a los eventuales gastos y/o daños que se ocasionen [art. 283 bis c)].
b) El juez podrá ordenar la exhibición de piezas específicas de prueba o de categorías pertinentes, pero lo hará de la forma más limitada y acotada posible y, en todo caso, de forma proporcionada teniendo en cuenta los intereses de todas las partes [art. 283 bis a) 2 y 3]). Una vez realizada la solicitud, no se admitirá declinatoria según el artículo 283 bis d).
c) Cuando las medidas se acuerden antes de la incoación del proceso, el solicitante de la exhibición cuenta con un plazo de solo veinte días desde que termine el acceso para interponer su demanda. De no hacerlo, podría ser condenado a todas las costas, así como a los daños y perjuicios que hubiera podido causar durante el acceso a la información solicitada. Además, tampoco podrá utilizar la información así obtenida en ningún otro proceso posterior [art. 283 bis e)].
En cuanto al procedimiento específico para la solicitud, se regula en las letras f) y g) del nuevo artículo 283 bis, con plazos bastante rigurosos. Es de destacar la previsión de la celebración de una vista oral donde se cita a todas las partes (la persona a la que se le solicita información y a la que sea -o será- la otra parte en el procedimiento, demandante o demandado).

Se establece un régimen sancionador en el caso de que se obstruya de alguna forma el acceso a los documentos autorizado por el juez
Una vez que el juez accede a la solicitud de acceso a las pruebas en los términos planteados, podría también acordar mediante auto la entrada y registro de lugares cerrados y domicilios, así como la ocupación de documentos y objetos que se encuentren en estos lugares [art. 283 bis g)]. En caso de obstrucción, se prevé un régimen sancionador específico (previsto en la Directiva comunitaria), sin perjuicio obviamente de la responsabilidad penal en la que se pudiera incurrir durante la obstrucción. Las consecuencias de desobedecer el mandato judicial según la nueva regulación van desde la posible declaración de admisión de los hechos a los que se referían las fuentes de prueba y la condena en costas del incidente y del proceso principal, hasta una multa coercitiva de entre 600 y 6000 euros diarios hasta el cumplimiento de la medida.

"Se admite la solicitud al juez de acceso a las fuentes de prueba, incluidas ciertas categorías de documentos, con carácter previo a la interposición de la acción. No obstante, determinados documentos gozarán de una protección absoluta (i.e. las declaraciones en el marco del programa de clemencia) o una protección relativa (documentos que formen parte de un procedimiento administrativo en curso)"

Protección de la información confidencial
Uno de los mayores miedos de la regulación durante su diseño se concentraba en el debido respeto a la información confidencial cuando exista una solicitud de acceso. Este aspecto esencial se regula en el artículo 283 bis b) LEC. Es el juez el que decidirá si la fuente de prueba a la que se pretende acceder incluye o no información confidencial y, en caso positivo, ofrece al tribunal una serie de medidas para otorgar acceso a documentos con información confidencial pero con la debida protección (disociación de pasajes, realización de audiencias a puerta cerrada, restricción del círculo de personas que pueden examinar las pruebas, producción de resúmenes con información agregada por parte de expertos, realización de versiones no confidenciales, etc.). Es especialmente importante la mención expresa de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, así como de las reglas sobre el deber de guardar secreto [art. 283 bis b) 3].

Determinados documentos gozan de una protección relativa (temporal) y otros de una protección absoluta
Los documentos que gozan de una protección absoluta son las declaraciones obtenidas en el marco de un procedimiento de clemencia y las solicitudes de transacción2 (no así a otros documentos obtenidos en el marco de estos procedimientos) [art. 283 bis i)]. Son documentos en los que los infractores reconocen su participación en un cártel. La falta de protección de estos documentos llevaría a la paradoja de colocar en una peor situación al que ayuda a la autoridad que el resto de infractores en los procedimientos de reclamación de daños ante la jurisdicción civil. En virtud del artículo 286 bis j) LEC, el juez no podrá ordenar su exhibición ni podrá admitirlas en el caso de que alguna parte las aporte al proceso por haber tenido acceso a ellas en el procedimiento administrativo.
Los documentos que gozan de una protección relativa son aquellos a los que no se puede acceder mientras dure el procedimiento administrativo donde se sustancien. La ley contempla como protegidos: los documentos preparados específicamente para un procedimiento de una autoridad de competencia (i.e. alegaciones, contestación a requerimientos de información…); la información elaborada por las autoridades de competencia que se haya podido enviar a las partes durante el procedimiento administrativo (i.e., el pliego de cargos); y, las solicitudes de transacción que se hubieran retirado. En el caso de que alguna parte pretenda aportarlos al procedimiento civil, el juez deberá inadmitirlos.
El incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad y el uso de las fuentes de prueba conlleva consecuencias disuasorias. Otra vez, además de las responsabilidades penales en las que pudieran incurrir, si se incumple el deber de confidencialidad en el uso de las fuentes de prueba o se incumplen los limites de su uso, la parte perjudicada puede solicitar al juez la imposición de determinadas medidas como la desestimación total o parcial de la acción o de las excepciones ejercitadas u opuestas en el proceso principal; la declaración de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados; o la condena en costas tanto del incidente de acceso a las fuentes de prueba, como de las del proceso principal, con independencia de su resultado. Si el juez considera que el incumplimiento no es lo suficientemente grave como para desencadenar alguna de estas medidas, siempre puede optar por imponer una multa de entre 6.000 y 1.000.000 euros, tanto al infractor como sus representantes y defensores legales [art. 283 bis k)].

1 Programa regulado en los artículos 65 y 66 de la LDC y en los artículos 46 a 53 Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero. El Programa de Clemencia permite a la autoridad de competencia conceder la inmunidad en lo que se refiere a la multa a la primera empresa que, habiendo participado en un cártel, proporcione a la autoridad pruebas suficientes para probar su existencia o al menos iniciar una inspección. Las empresas subsiguientes que colaboren, también pueden beneficiarse de reducciones en la multa final.
2 En los procedimientos de transacción (de momento solo en la jurisdicción comunitaria), los infractores, a cambio de una reducción en la eventual multa, reconocen su participación en los hechos acreditados por la autoridad tras la incoación del expediente y se comprometen a no contestarlos.

Palabras clave: Derecho de la competencia, Trasposición de Directiva, Infracción.
Keywords: Competition law, Transposition of directives, Infringement.

Resumen

Estas reglas, en origen impuestas por la Directiva comunitaria, pretenden impulsar las reclamaciones privadas de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia. Algunos de los instrumentos introducidos en la LDC habían quedado parcialmente solucionados en la Sentencia 651/2013 del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, conocida como la Sentencia del Azúcar. Pero la dificultad para acceder a los documentos e información relevante (por su propia naturaleza, de carácter privado) limitaba el éxito de estas acciones. El papel del juez será esencial. Deberá interpretar los límites de las peticiones, su pertinencia, su proporcionalidad… Pero sin duda, se trata de un prometedor impulso para este tipo de acciones en nuestro país.

Abstract

The purpose of these rules, which were originally imposed by the European Union directive, is to promote private claims for damages and losses due to infringements of Competition law. Some of the legal instruments introduced in the Unfair Competition Act (UFA) had been partially resolved in Ruling 651/2013 of the Supreme Court of 7th November 2013, known as the Azúcar ruling. However, the difficulty in gaining access to the relevant documents and information (which, by their very nature, were private) limited the success of these actions. The role of judges will be essential. They must interpret the limits of claims, their relevance, their proportionality, etc., but this is without doubt a promising move for these types of legal actions in Spain.