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Por: JOSÉ AMÉRIGO ALONSO
Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia



INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

El 27 de mayo de 2017 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores. Entre las directivas a cuya incorporación al ordenamiento interno procedió el legislador de urgencia mediante la norma citada, convalidada el 22 de junio por el Congreso de los Diputados, se encuentra la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.
Me propongo esbozar en las siguientes líneas los precedentes nacionales y europeos en la materia para a continuación enumerar las principales decisiones normativas que el real decreto-ley mencionado ha adoptado en la labor de transposición.
El interés del legislador a la hora de abordar las consecuencias de la vulneración de las normas antitrust ha estado generalmente centrado en la perspectiva pública (public enforcement of competition law), esto es, en la intervención de las autoridades de la competencia para sancionar las conductas colusorias y el abuso de posición dominante. Ello no significa que la aplicación privada o private enforcement, es decir, la tutela de los intereses privados perjudicados por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, haya estado huérfana hasta la reciente acción normativa, si bien carecía de una regulación completa y sistemática, particularmente en lo que atañe al régimen de las acciones indemnizatorias dirigidas al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de tales prácticas.

"El interés del legislador a la hora de abordar las consecuencias de la vulneración de las normas antitrust ha estado centrado en la perspectiva pública, en la intervención de las autoridades de la competencia para sancionar las conductas colusorias y el abuso de posición dominante"

En el ordenamiento español el ejercicio de dichas acciones ya se contemplaba en el artículo sexto de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, que atribuía a los perjudicados el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios en el plazo de un año, contado desde la firmeza de la declaración de la conducta infractora por la autoridad de la competencia. De esta regulación, que encontró continuidad en el artículo 13.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se colegía que la única acción reconocida era la de tipo consecutivo (o follow-on, en terminología anglosajona, que se impone en este ámbito), cuyo ejercicio tiene como presupuesto la previa declaración de la práctica anticompetitiva por la autoridad competente, a diferencia de las acciones independientes (o stand-alone), en las que no existe una decisión administrativa previa. El régimen sustantivo y procesal de las acciones amparadas por el legislador -las de tipo consecutivo- era el previsto en las leyes civiles en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, sin otra novedad que la exigencia de la declaración del ilícito como requisito de procedibilidad y el cómputo del plazo anual desde dicha declaración. La desaparición del referido requisito (y la consiguiente admisibilidad de las acciones independientes) fue la principal novedad de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de aplicación privada.
En el ámbito europeo el derecho de los perjudicados por un ilícito anticompetitivo a la obtención de una reparación patrimonial por los daños sufridos se reconoció, en primer término, en sede judicial, en la histórica Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001 (asunto Courage), después seguida por la Sentencia de 13 de julio de 2006 (asunto Manfredi), conforme a la cual las normativas nacionales no podían obstaculizar esta reparación efectiva de las víctimas de una conducta antitrust.
Dichos pronunciamientos cristalizaron en la Directiva 2014/104/UE, que ha supuesto un impulso decidido a favor de la existencia de mecanismos adecuados para que los afectados por una conducta contraria a la libre competencia puedan resarcirse plenamente del quebranto económico padecido. A partir del reconocimiento normativo de este derecho, los principales pilares sobre los que descansa la norma europea son:
a) El acceso a fuentes de prueba: Siempre que haya indicios de perjuicio, los órganos judiciales podrán ordenar de forma motivada que el demandado o terceros exhiban los medios de prueba que estime pertinentes. Esta regla general, que abarca incluso la eventual exhibición de las pruebas contenidas en el expediente de una autoridad de la competencia, hunde sus raíces en el sistema norteamericano del discovery, si bien va acompañada de salvaguardas suficientes para asegurar que la exhibición probatoria sea lo más limitada y acotada posible y respete las exigencias del principio de proporcionalidad.

"En la reforma sustantiva se declara el derecho de los perjudicados al pleno resarcimiento, se establece la responsabilidad conjunta y solidaria de las entidades infractoras o se fija en plazo quinquenal de prescripción. En el plano procesal las modificaciones están orientadas a fijar el régimen de exhibición de pruebas para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia"

b) El plazo quinquenal de la acción: El plazo de prescripción para interponer una demanda por daños y perjuicios ha de ser de, al menos, cinco años, plazo que contrasta con el muy inferior que rige en nuestro ordenamiento con carácter general para la responsabilidad extracontractual, de duración anual.
c) La responsabilidad solidaria y conjunta: Sin perjuicio de las particularidades para pequeñas y medianas empresas infractoras, la responsabilidad de las entidades que hayan vulnerado el Derecho de la competencia se califica de solidaria y conjunta respecto a los daños ocasionados por la infracción, lo que permite al perjudicado exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de las participantes.
d) La defensa del passing-on (o traslado del daño “aguas abajo”): Al objeto de evitar compensaciones que excedan de los perjuicios realmente ocasionados, se establece la posibilidad de que el demandado invoque como defensa que el reclamante de los daños ha repercutido a terceros, total o parcialmente, el sobrecoste resultante de la infracción. Ahora bien, corresponde al demandado probar dicho traslado del sobreprecio por el demandante a sus clientes.
e) La cuantificación del perjuicio: El derecho al pleno resarcimiento abarca el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, no así las indemnizaciones punitivas. A la hora de su cuantificación, se aboga por que los estándares probatorios no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho, en beneficio del cual se establece la presunción iuris tantum de la existencia de perjuicio cuando concurra un cártel.
f) El fomento de la solución extrajudicial: En aras de la misma, se prevé la suspensión del plazo de prescripción para ejercitar la acción judicial -o del proceso mismo si ya estuviera entablado- hasta que concluyan las negociaciones.
En el contexto descrito, el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, ha abordado la labor de transposición de la Directiva 2014/104/UE. La primera decisión que subyace bajo esta labor es de técnica normativa: se ha optado por incorporar las novedades a nuestro Derecho a través de la reforma del régimen jurídico vigente, insertando los aspectos sustantivos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y los procesales en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Así, frente a la dispersión normativa que habría resultado de regular mediante un instrumento aislado las acciones de responsabilidad por vulneración de la competencia, se ubica en su sede natural cada uno de los ejes sobre los que pivota la directiva.
Como no podía ser de otro modo, la transposición se ha acometido con fidelidad a la norma europea que constituye su objeto. Como trasunto de los pilares enunciados, en la reforma sustantiva de la legislación de defensa de la competencia, entre otras novedades, se declara el derecho de los perjudicados al pleno resarcimiento, se establece la responsabilidad conjunta y solidaria de las entidades infractoras o se fija en plazo quinquenal de prescripción, mientras que en el plano procesal las modificaciones del procedimiento civil están orientadas a fijar el régimen de exhibición de pruebas para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia.
Varias de las decisiones tomadas en la transposición merecen ser comentadas.

"Como no podía ser de otro modo, la transposición se ha acometido con fidelidad a la norma europea que constituye su objeto"

En primer lugar, es importante precisar el ámbito de ejercicio de las acciones. Como indica el preámbulo del real decreto-ley, se ha extendido la nueva normativa a las reclamaciones de los daños causados por las infracciones a los artículos 1 y 2 de Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que no afecten al comercio entre los Estados miembros de la Unión y que, por tanto, no entren en el ámbito de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Con ello se amplía la protección de los intereses privados afectados por prácticas colusorias y abusos de posición dominante, aun cuando se circunscriban al mercado nacional.
En cambio, no están comprendidos los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público (art. 3 de la Ley citada), lo que está justificado considerando: i) que la directiva no abarca los actos de competencia desleal; ii) que la acción resarcitoria por daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal está prevista en el artículo 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en términos distintos, con la consiguiente dificultad para cohonestar ambos regímenes; y iii) que muchas de las previsiones sustantivas de la directiva -y, por ende, de la norma de transposición- tienen un contenido y finalidad difícilmente extrapolable a casos de competencia desleal (como las disposiciones sobre la responsabilidad conjunta y solidaria o las relativas a la repercusión de los sobrecostes).
En segundo lugar, el real decreto-ley delimita el efecto de las resoluciones de las autoridades de la competencia o de los tribunales competentes en el caso de las acciones follow-on. Ante un pronunciamiento administrativo o judicial firme dictado por una autoridad española, la constatación del ilícito anticompetitivo se estima “irrefutable” a los efectos de una acción por daños ejercitada en España.
Durante la tramitación de la directiva se debatió acerca del valor que debía otorgarse en cada país a las resoluciones procedentes de otros Estados miembros. Frente a posiciones más ambiciosas, la norma europea se limitó a exigir que dichas resoluciones operasen “al menos como principio de prueba” de la concurrencia de la infracción. Pues bien, en aras de la tutela del derecho de los perjudicados, el real decreto-ley opta por reforzar el valor probatorio de las resoluciones de otros Estados miembros, aunque sin equipararlas a las españolas, al establecerse la presunción iuris tantum de la existencia del ilícito declarado en aquéllas.

"Quien incurra en infracciones debe saber que no solamente queda expuesto a la potestad sancionadora, sino que también genera el derecho de los perjudicados al pleno resarcimiento, el cual puede hacerse efectivo a través de una regulación sustantiva y procesal favorable a los afectados"

Y, en tercer lugar, se regulan en detalle los aspectos procesales de la exhibición de pruebas. Dentro del margen de discrecionalidad otorgado por la directiva, el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, no se limita a reproducir las previsiones europeas, sino que disciplina cuestiones tan relevantes como las medidas de protección de la confidencialidad de las pruebas exhibidas, el procedimiento para la solicitud de exhibición y la competencia para tramitarla, o las consecuencias ligadas a la obstrucción a la práctica de las medidas de acceso a fuentes de prueba, cuya importancia es innegable, habida cuenta de que, sin las medidas de coerción oportunas, la eficacia del sistema podría verse seriamente mermada.
A diferencia de la propuesta legislativa preparada por la Comisión General de Codificación para la transposición de la Directiva 2014/104/UE, el real decreto-ley prefiere circunscribir este régimen novedoso al ejercicio de las acciones de responsabilidad por prácticas anticompetitivas, en lugar de dotar al mismo de un alcance general. Sin menoscabo del indudable valor de la propuesta (de la que parten las ideas reflejadas en el texto), resulta probablemente prematuro, a falta de tradición en nuestro sistema procesal, ordenar con carácter general el acceso a fuentes de prueba a disposición incluso del demandado, lo que ha aconsejado ceñir estas medidas al perímetro previsto en la directiva. Ello no es óbice para que -en el futuro y en función de la experiencia que resulte de su aplicación- tales medidas se extiendan a otros ámbitos o se generalicen, a lo que tal vez pueda contribuir la mejora de la regulación de las diligencias preliminares con vistas a reforzar su utilidad y alcance.
En conclusión, ni la incorporación conjunta con otras disposiciones europeas ni la utilización del real decreto-ley (plenamente justificada, como resalta su preámbulo, considerando las consecuencias negativas que el retraso en la transposición de la Directiva 2014/104/UE, cuyo plazo finalizó el 27 de diciembre de 2016, comportaba tanto para los ciudadanos, en cuyo beneficio se garantiza la efectividad de las acciones para el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de prácticas anticompetitivas, como para el Estado, debido al riesgo de sanción mediante el procedimiento de infracción iniciado de oficio por la Comisión Europea en enero de 2017) pueden restar trascendencia a las novedades introducidas en nuestro ordenamiento jurídico en la aplicación privada del Derecho de la competencia.
La interacción de esta aplicación privada con la tradicional acción correctora de las autoridades de la competencia está llamada a apuntalar el efecto disuasorio frente a las conductas infractoras. Quien incurra en ellas debe saber que no solamente queda expuesto a la potestad sancionadora, sino que también genera el derecho de los perjudicados al pleno resarcimiento, el cual puede hacerse efectivo a través de una regulación sustantiva y procesal favorable a los afectados, basada en la solidaridad pasiva, la existencia de un plazo dilatado para el ejercicio de la acción indemnizatoria y la previsión de reglas específicas para la cuantificación de los daños y el acceso a fuentes de prueba.

Palabras clave: Derecho de la competencia, Trasposición de directiva, Infracción, Unión Europea.
Keywords: Competition law, Transposition of directive, Infringement, European Union.

Resumen

El Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, ha abordado la labor de transposición de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Se ha optado por incorporar las novedades a nuestro Derecho a través de la reforma del régimen jurídico vigente, insertando los aspectos sustantivos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y los procesales en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Así, frente a la dispersión normativa que habría resultado de regular mediante un instrumento aislado las acciones de responsabilidad por vulneración de la competencia, se ubica en su sede natural cada uno de los ejes sobre los que pivota la directiva.
Como no podía ser de otro modo, la transposición se ha acometido con fidelidad a la norma europea que constituye su objeto. Entre otras novedades, se declara el derecho de los perjudicados al pleno resarcimiento, se establece la responsabilidad conjunta y solidaria de las entidades infractoras o se fija en plazo quinquenal de prescripción, mientras que en el plano procesal las modificaciones del procedimiento civil están orientadas a fijar el régimen de exhibición de pruebas para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia.

Abstract

Royal Decree Law 9/2017 of 26th May addressed the transposition work concerning Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26th November 2014, on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union. It was decided to include the new provisions in Spanish law through a reform of the current legal system, inserting the substantive aspects into the Defence of Competition Act 15/2007 of 3rd July, and the procedural aspects into the Civil Procedure Act 1/2000 of 7th January. This way, in view of the regulatory dispersion that would have resulted from regulating liability actions for infringement of competition through a separate legal instrument, each of the essential points that the directive is based on is placed in its natural location.
Of course, the transposition work was true to the European standard that constitutes its subject.  Among other new aspects, the right of injured parties to full compensation was declared, the joint and several liability of the infringing parties was established, and a five-year statute of limitations was fixed, while on the procedural level the changes to civil procedure were aimed at establishing the evidence discovery system for the exercise of actions for damages arising from infringements of competition law.