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REVISTA74-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 75
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2017

Por: ALVARO LUCINI
Notario de Madrid



4º CONGRESO DE LOS NOTARIOS DE EUROPA

La expresión domicilio social puede entenderse en un sentido formal, referida al lugar donde se encuentra registrada y a cuya ley nacional se somete una sociedad mercantil, pero también en sentido material, como el lugar donde se toman las decisiones acerca de la dirección de la empresa o donde reside la actividad productiva o comercial. Al hablar del traslado del domicilio social conviene, antes de nada, aclarar que aquí tomamos la expresión en el primero de esos sentidos, es decir, nos referimos, no al mero traslado de la sede material, sino al traslado del domicilio registral de un Estado miembro a otro de la UE que implica el cambio de la Ley nacional aplicable a la sociedad, con mantenimiento de la personalidad jurídica, supuesto que puede considerarse como una transformación internacional, en cuanto supone el paso de un tipo social a otro regido por una ley nacional diferente.

La libertad de establecimiento en la doctrina del TJUE
El artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la UE, en relación a la libertad de establecimiento, equipara con las personas físicas nacionales de un Estado miembro a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión. En consecuencia, respecto de tales sociedades quedan prohibidas, conforme al artículo 49 del mismo Tratado, las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales en el territorio de otro Estado miembro, y queda garantizada la posibilidad de constituir y gestionar empresas y, especialmente, sociedades, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales.
No existe, sin embargo, un paralelismo absoluto con las personas físicas. Las personas jurídicas, como construcción que son del Derecho nacional de los Estados miembros, carecen del derecho a la libre circulación del que sí gozan las personas físicas. El artículo 21 del Tratado de funcionamiento proclama el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros -con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación-, pero lo atribuye únicamente a los ciudadanos de los Estados miembros, sin extenderlo a las sociedades, a diferencia de la libertad de establecimiento.
Pese a todo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido ampliando el perímetro de la libertad de establecimiento, para incluir en él formas de ejercicio no mencionadas expresamente en el artículo 49 del Tratado. Sucedió primero con el reconocimiento de las sociedades constituidas en otro Estado miembro, al declarar el TJUE que un Estado miembro no puede rechazar su reconocimiento en base a que la sociedad en cuestión no realiza efectivamente una actividad económica en el Estado de origen (caso Centros, C-212/97) o a que ha trasladado su sede real fuera del Estado de origen (caso Überseering, C-208/00). Le siguió la fusión transfronteriza, con la sentencia del caso SEVIC Systems AG (C-411/03), donde el Tribunal considera contraria a la libertad de establecimiento la disposición del Derecho nacional que niega a una sociedad constituida en otro Estado miembro la posibilidad de participar en una fusión con una sociedad constituida en el Estado de destino, cuando las sociedades nacionales de este último sí gozan de tal posibilidad.

"La jurisprudencia del TJUE ha ido ampliando el perímetro de la libertad de establecimiento para incluir en él formas de ejercicio no mencionadas expresamente en el artículo 49 del Tratado. Sucedió primero con el reconocimiento de las sociedades constituidas en otro Estado miembro"

Y ha sucedido asimismo con el traslado del domicilio social de un Estado miembro a otro. La sentencia del TJCE en el caso Cartesio (C-210/06) declara que la libertad de establecimiento se opone a que el Estado de origen, imponiendo la disolución y la liquidación de la sociedad, impida que ésta se transforme en una sociedad de Derecho nacional del Estado de destino, siempre que éste permita el traslado (apartados 111 y 112). Y la Sentencia de 12 de julio de 2012, en el caso VALE ÉpítésiKft (C-378/10), avanza un paso más, al declarar que si el ordenamiento jurídico de un Estado miembro prevé para las sociedades nacionales la facultad de transformarse, necesariamente ha de permitir la transformación de una sociedad procedente de otro Estado miembro, por aplicación de los artículos 49 y 54 del TFUE (apartados 32 y 33), sin que pueda oponer a ella la inexistencia de normas comunitarias que faciliten la realización de la operación (apartado 38). En consecuencia, una sociedad procedente de un Estado miembro podrá trasladar su domicilio a otro Estado de la UE cumpliendo la ley del Estado de destino en cuanto al cambio de tipo (transformación) inscripción en el Registro nacional, localización del domicilio estatutario y de la sede real y demás requisitos establecidos por dicha ley.

Llenar el vacío legislativo
En el Derecho europeo el traslado internacional de domicilio dentro de la UE solo está contemplado para la Sociedad Anónima Europea y para la Sociedad Cooperativa Europea (arts. 8 y 7 de los respectivos Reglamentos, 2157/2001 de 8 de octubre de 2001 y 1435/2003 de 22 de julio de 2003), en los dos casos partiendo del principio legalmente establecido en los respectivos artículos 7 y 6 de coincidencia obligatoria del domicilio social y la sede de la administración central dentro del mismo Estado.
No existe todavía una Directiva (la largamente esperada decimocuarta Directiva) que con carácter general facilite la realización de este tipo de operaciones dentro de la UE, abordando la protección de los diversos intereses en juego (sociedad, socios minoritarios, trabajadores, acreedores, Fisco del Estado de origen) y el establecimiento de un procedimiento para asegurar el cumplimiento de los requisitos legales en los dos Estados concernidos y resolver los problemas técnicos de coordinación documental-registral.
Pese a las reiteradas reclamaciones del Parlamento Europeo, la más reciente en un informe por iniciativa propia de fecha 13 de junio de 2017 (2016/2065(INI), la Comisión Europea se resiste a presentar una iniciativa legislativa que ha de afrontar las complejidades derivadas de la existencia en los Estados miembros de un doble modelo antagónico para la determinación de la Ley aplicable, el de la incorporación frente al de la sede real. El actual plan de acción de la Comisión europea, publicado el 12 de diciembre de 2012 (bajo la forma de una Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo y a los Comités económico-social y de las regiones, COM (2012) 740 de 12 de diciembre de 2012) contempla la regulación del traslado internacional de domicilio, pero no entre las iniciativas prioritarias.

"Y ha sucedido asimismo con el traslado del domicilio social de un Estado miembro a otro"

Sin embargo, el Brexit ha puesto sobre la mesa el problema del retorno a la UE tras la salida del Reino Unido de las falsas sociedades británicas, inscritas en el Companies House of England and Wales, pero con actividad únicamente en otro Estado miembro, que afecta a unas 50.000 sociedades alemanas. La necesidad de articular una solución podría haber contribuido a que la Directiva sobre traslado internacional de sede se incluya en el paquete de propuestas legislativas cuya presentación ha anunciado la Comisión para finales del mes de noviembre de 2017.
Tampoco está contemplado el traslado internacional de domicilio en la Directiva 2012/17 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, por la que se prevé la creación de una plataforma de interconexión de los Registros mercantiles de los Estados miembros, y se modifica, entre otras, la Directiva 2005/56/CE, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, con la finalidad de establecer vías claras de comunicación entre registros en los procedimientos de inscripción transfronterizos.La aprobación de la Directiva sobre traslado internacional de domicilio implicará necesariamente, pues, una modificación de la Directiva sobre interconexión de los Registros mercantiles.
Por lo que al Derecho nacional se refiere, es de observar que en Españala Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, se ha anticipado a la decimocuarta Directiva y ha regulado el traslado internacional de domicilio social a o desde el extranjero con una visión facilitadora, en plena sintonía con la interpretación del principio de libertad de establecimiento realizada por el TJUE en el asunto Cartesio.

El notariado, actor en la construcción del Derecho europeo
El notariado es una institución presente en veintidós Estados miembros de los veintiocho de la UE, que comparten un sistema de seguridad jurídica preventiva basado en los principios comunes del sistema notarial romano-germánico. En la mayor parte de ellos los notarios tienen competencias en materia de Derecho societario, atribuidas en muchos casos con carácter exclusivo, lo que significa que en numerosos países de la UE los notarios acompañan a las sociedades mercantiles a lo largo de todo el ciclo vital, desde su nacimiento hasta la liquidación final. Sucede así en Alemania, en Austria, en Bélgica, en España, en Italia, en Luxemburgo, en los Países Bajos, entre otros.

"No existe todavía una Directiva (la largamente esperada decimocuarta Directiva) que con carácter general facilite la realización de este tipo de operaciones dentro de la UE, abordando la protección de los diversos intereses en juego (sociedad, socios minoritarios, trabajadores, acreedores, Fisco del Estado de origen) y el establecimiento de un procedimiento para asegurar el cumplimiento de los requisitos legales en los dos Estados concernidos y resolver los problemas técnicos de coordinación documental-registral"

Con pequeñas variantes, la actividad del notario es muy similar en todos estos países. Consiste en identificar a los otorgantes -y al titular real, en caso de que fuera persona diferente-, asegurarse de que tienen capacidad jurídica y prestan su consentimiento de forma libre e informada, comprobar la validez de los estatutos legales -cuya redacción generalmente asume también el notario-, la realidad de la suscripción y del desembolso del capital y el cumplimiento de los demás requisitos legales y consignar todo ello en un documento público redactado por el propio notario y firmado ante él por los otorgantes, cuyo original conserva el notario.
Dicho documento produce unos efectos cualificados como consecuencia de las garantías implícitas en su elaboración, constituye la vía de acceso de la información sobre las sociedades al Registro mercantil y fundamenta la eficacia de la publicidad registral, con lo que se evitan los graves problemas de seguridad afectantes a los Registros de aquellos otros países, como el Reino Unido, que desconocen el concepto de seguridad jurídica preventiva.
Una parte de esta actividad del notario, el asesoramiento jurídico, beneficia fundamentalmente a la empresa en cuestión. Puede ser más o menos necesaria, según la complejidad de cada caso, las circunstancias que en él concurran o la apreciación subjetiva individual, y cabe renunciar a ella o delegarla en otros juristas diferentes del notario. Pero hay otra parte de esa actividad, la que se refiere al control de la legalidad, en la que el notario ejerce funciones públicas, actuando sobre todo en interés de los terceros que van a relacionarse con aquella empresa y en interés del propio Estado, por lo que no es renunciable ni transferible a otros ámbitos fuera del control del Estado.

"En numerosos países de la UE los notarios acompañan a las sociedades mercantiles a lo largo de todo el ciclo vital, desde su nacimiento hasta la liquidación final. Sucede así en Alemania, en Austria, en Bélgica, en España, en Italia, en Luxemburgo, en los Países Bajos, entre otros"

A la presencia de los notarios en la práctica del Derecho societario hay que añadir su activa participación en el proceso de elaboración de las normas europeas, por medio de informes, propuestas, opiniones, seminarios o estudios teóricos. Esta colaboración con el legislador europeo se canaliza en buena medida a través del Consejo de Notariados de la Unión Europea, organizador del IV Congreso Notarial Europeo, asociación surgida para promover la participación del notariado en la configuración del espacio común europeo de Justicia y Seguridad.
En el Plan 2020 presentado públicamente el 7 de octubre de 2014 en Bruselas por el entonces Presidente del CNUE, André Michielsens, el notariado europeo mostraba su apoyo a la adopción de la decimocuarta Directiva sobre el Derecho de sociedades referente al traslado transfronterizo del domicilio social de las empresas, con el fin de dotar tanto a éstas como a sus socios y a sus acreedores de un marco fiable, seguro y eficiente, que respete en su conjunto la resolución del Parlamento Europeo 2011/2046 (INI) adoptada el 2 de febrero 2012.

"A la presencia de los notarios en la práctica del Derecho societario hay que añadir su activa participación en el proceso de elaboración de las normas europeas, por medio de informes, propuestas, opiniones, seminarios o estudios teóricos. Esta colaboración con el legislador europeo se canaliza en buena medida a través del Consejo de Notariados de la Unión Europea, organizador del IV Congreso Notarial Europeo"

Ahora, bajo la presidencia de un notario español, José-Manuel García Collantes, el notariado europeo quiere mostrar en el Congreso de Santiago de Compostela su know how en la práctica, presentar diversas propuestas y ofrecer su colaboración al legislador europeo para el mejor diseño del futuro instrumento normativo que venga a llenar el actual vacío normativo.

Las cuestiones a debate en el Congreso de Santiago
Tras la sentencia del TJUE en el caso Cartesio no hay duda del derecho de cualquier sociedad inscrita en un Estado miembro a trasladar su domicilio a otro Estado miembro con cambio de la ley aplicable, siempre que el Estado de destino permita a sus sociedades nacionales transformarse en otra forma social. Cae dentro de la libertad de establecimiento y por ello, como afirma el mismo Tribunal en la sentencia del caso Vale, puede realizarse incluso en ausencia de normas europeas que faciliten el procedimiento, como la práctica notarial viene a confirmar. En los países en los que los notarios tienen competencias en materia societaria este tipo de modificación estructural se lleva a efecto en la práctica, operando mediante la aplicación analógica de otras normas europeas o del ordenamiento interno.

"El notariado europeo quiere mostrar en el Congreso de Santiago de Compostela su know how en la práctica, presentar diversas propuestas y ofrecer su colaboración al legislador europeo para el mejor diseño del futuro instrumento normativo que venga a llenar el actual vacío normativo"

Sin embargo, para las sociedades interesadas, para sus socios y acreedores, para los propios notarios como prácticos del Derecho, la existencia de normas armonizadas resultaría de gran utilidad, al reducir la incertidumbre en cuanto a los requisitos del procedimiento, a las garantías de los diversos interesados y al tiempo de duración.
Como ya sucediera en la tramitación de la Directiva sobre fusiones transfronterizas, el debate va a centrarse en el grado de armonización de los derechos de los acreedores, socios minoritarios y trabajadores, y en el procedimiento para el ejercicio de un doble control de legalidad en los Estados de origen y de destino y la comunicación entre los dos Registros mercantiles afectados. La Directiva sobre fusiones transfronterizas de 2005 ha funcionado satisfactoriamente en la práctica, así que puede constituir un buen punto de partida para abordar el nuevo instrumento armonizador.

"El debate va a centrarse en el grado de armonización de los derechos de los acreedores, socios minoritarios y trabajadores, y en el procedimiento para el ejercicio de un control de legalidad en los Estados de origen y de destino y la comunicación entre los dos Registros mercantiles afectados"

Igualmente va a estar en el centro del debate la exigencia de un vínculo real entre el Estado de destino y el del ejercicio de la actividad empresarial, de manera que los Estados miembros puedan evitar deslocalizaciones ficticias al amparo de la nueva Directiva, no acompañadas del traslado real de la empresa, con la única finalidad de eludir las normas societarias, laborales o fiscales más estrictas del Estado miembro de origen. Dada la profunda diversidad de los ordenamientos jurídicos nacionales dentro de la UE, paliada sólo en parte por una armonización incompleta, otra solución parece impensable.

Palabras clave: Libertad de establecimiento, Decimocuarta Directiva, Traslado de domicilio social.
Keywords: Freedom of establishment, Fourteenth Directive, Transfer of registered office.

Resumen

La jurisprudencia del TJUE ha incluido el traslado internacional del domicilio social dentro del perímetro de la libertad de establecimiento. La necesidad de una Directiva europea que lo facilite, largamente pospuesta, se ha hecho más patente tras el Brexit y parece que va a ser finalmente abordada por la Comisión europea. El CNUE dedica a esta cuestión uno de los dos temas del IV Congreso notarial europeo, reunido en Santiago de Compostela, con la intención de mostrar el know how de los notarios, presentar propuestas y ofrecer su colaboración al legislador europeo. La protección de los diversos intereses en juego, la necesidad de un control de legalidad en cada uno de los Estados concernidos y la exigencia de un vínculo real entre la sociedad y el Estado de destino son puntos esenciales del debate. La Directiva sobre fusiones transfronterizas constituye un buen punto de partida para el nuevo instrumento.

Abstract

The jurisprudence of the ECJ has included the international transfer of a registered office within the scope of freedom of establishment. The need for a much-postponed European Directive enabling this freedom has become more apparent since the Brexit vote, and it seems that it will finally be addressed by the European Commission. The CNUE is devoting one of the two themes of the IV Notaries of Europe Congress taking place in Santiago de Compostela to this issue, in order to highlight the know-how of notaries, present proposals and offer its cooperation to the European legislative body. The protection of the various interests involved, the need to ensure legality in each of the States concerned, and the need for a genuine link between the company and the destination State are key points in the debate. The Directive on international mergers is a good starting point for the new instrument.