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Por: LORENZO PRATS ALBENTOSA
Lorenzo.prats@uab.es
Catedrático de Derecho Civil

 

4º CONGRESO DE LOS NOTARIOS DE EUROPA

1. La generalización del acceso de los ciudadanos a dispositivos que permiten su conexión con Internet, y a aquellos otros que aparecerán en el futuro, están determinando un cambio profundo de carácter mundial, cuya verdadera dimensión, en la actualidad, no puede más que intuirse, a pesar de su aparente desarrollo, y tan sólo constatarse que asistimos a una “re-evolución”.

Hace tan solo 20 años, solo unos pocos tenían acceso a la red. Actualmente, 3.750 millones de personas, es decir, el 50% de la población mundial, accede a Internet, mientras que dos tercios hace uso de la telefonía móvil (We are Social/Hootsuite 2017). Hace solo diez años que se presentó, por primera vez, el IPhone, con una conexión de datos muy limitada (red2G) y lenta, desde entonces se han vendido 1.160 millones de estos dispositivos en todo el mundo, que se conectan a veloces redes 4G, y en breve a redes 5G, que permitirán, en condiciones óptimas, una velocidad de comunicación y descarga de hasta 1 Gigabite por segundo. Las denominadas “zonas de sombra” de acceso a Internet que existen en el mundo, y que impiden que 4.000 millones de personas puedan acceder a ella, previsiblemente desaparecerán en los próximos años, como consecuencia de la puesta en funcionamiento de los programas “Loon” (Google y CNES) o “Aquila” (Facebook), entre otros. La facturación del gigante chino del comercio electrónico “Alibaba” alcanzó en 2016 los 20.660 millones de euros, con un incremento del 56% respecto del año 2015. Según el European Ecommerce Report, en 2016 el comercio electrónico-UE ascendió a 530 millones de euros, con un crecimiento del 15% respecto del año 2015, las previsiones para 2017 son que alcance los 602 millones de euros.
Con base en estos datos, resulta una obviedad decir que las relaciones entre los humanos, y la forma de satisfacer sus necesidades, se encuentra en un profundo proceso de cambio, y que la rapidez -en tiempo histórico- con la que se está produciendo, está superando, evidentemente, patrones y modelos de conducta que, hasta hace dos décadas, seguían las pautas establecidas en siglos anteriores, así como las reglas, derechos y deberes que se habían dado, con base en las mismas, y las garantías para su cumplimiento.
Desde la perspectiva que se abre, puede considerarse, como “línea de tierra” de la misma, la facilidad y rapidez con la que la tecnología permite la comunicación entre personas distantes a un precio irrelevante, así como los intercambios entre ellas, sean éstos de carácter personal, como económicos. El espacio y el tiempo, como variables, han dejado de ser un obstáculo para la relación y el intercambio, lo que, como efecto, ha acelerado la crisis del modelo Estado-fronteras-mercado interior-Derecho/regulación, supervisión, control y disciplina estatales.

"Hace tan solo 20 años, solo unos pocos tenían acceso a la red. Actualmente, 3.750 millones de personas, es decir, el 50% de la población mundial, accede a Internet, mientras que dos tercios hace uso de la telefonía móvil"

El fenómeno consiguiente se ha denominado -con mayor o menor acierto- como “globalización”, y ante él, y su veloz desarrollo, han de ser reformuladas reglas, derechos, garantías, soluciones, deberes y procedimientos. Todo ello a fin de que los valores, principios y derechos esenciales, sobre los que se ha construido nuestra civilización, y, obviamente, el comercio internacional, sigan teniendo vigencia; sin perjuicio de que, necesariamente, hayan de ser actualizados “de conformidad con la realidad del tiempo presente”.
2. El Notariado europeo, próximo por naturaleza, a la evolución de la sociedad a la que sirve, prestó atención, desde el principio, a este proceso crítico social inducido por la universalización creciente del acceso a la tecnología. Baste destacar la enorme inversión que ha realizado a fin de implementar las nuevas tecnologías, y en aprovechar sus funcionalidades, para el mejor cumplimiento de sus competencias, de acuerdo con tal evolución, en el que se denomina “entorno digital”. Todo ello a fin que la seguridad jurídica, como valor fundamental en un Estado de Derecho, no quede menoscabada, sino, y en todo caso, incrementada, gracias a las ventajas que se derivan de la incorporación a la prestación de la función notarial de medios técnicos cada vez más avanzados.
Desde esta posición y punto de vista, pueden individualizarse aquellos ámbitos en los que resulta oportuno plantear una reflexión referida a cómo el Notariado puede adecuar su función, de acuerdo con los cambios que se están produciendo, y aquellos otros que se encuentran en ciernes, en determinados ámbitos. A tal objeto el Notariado europeo convocó el pasado año su IV Congreso, que se celebra los días 5 a 7 de octubre en Santiago de Compostela.
3. El primero de tales ámbitos se encuentra relacionado con la función del notario de identificar a las partes que ante él comparecen, y de aseverar que quien lo hace es quien dice ser. Juicio del que derivan consecuencias esenciales para la validez del acto o negocio que se vaya a otorgar, como, por ejemplo la capacidad del disponente. Los medios técnicos pueden ser utilizados a fin de reducir drásticamente aquellos casos en los que se pueda producir un defecto en la identificación. El Notariado holandés ha desarrollado un sistema de identificación online de personas por medio de certificados notariales, denominado “notarisID”, que cumple íntegramente con el Reglamento (UE) Número 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 (Reglamento eIDAS). Su finalidad es conceder, gratuitamente, a quienes demandan  la prestación de servicios online -tanto públicos, como privados- de un certificado electrónico de identificación, que les permita, de manera inequívoca, celebrar actos y contratos digitalmente, y reducir, así, el riesgo de suplantación. El desarrollo de la aplicación determina que, con carácter previo, el notario identifique a la persona físicamente en su oficina, tras lo cual expedirá el certificado, y lo remitirá a la aplicación de notarisID, que el usuario tiene descargada en su teléfono móvil. Mediante la utilización de esta aplicación, la persona podrá identificarse gracias al certificado notarial. Así, el notario, refuerza su posición como garante de la identificación de las personas, y permite extender la seguridad que ofrece a la identificación online de las personas.
4. Una de las reflexiones más “disruptivas” tiene por objeto la posible intervención del notario en la contratación electrónica y, en concreto, a fin de incrementar la tutela de los consumidores adquirentes de bienes y servicios online. Desde luego, este es un ámbito en el que, actualmente, el notario no presta sus servicios, ni lo ha hecho tradicionalmente. Sin embargo, puede considerarse que su intervención puede hacer crecer la confianza de los consumidores, y, por tanto, el comercio online. Esta consideración parte de la constatación de que el comercio online, entre personas distantes, se celebra con base en Condiciones Generales de la Contratación (CGC, en adelante), pre-redactadas y pre-dispuestas por el oferente de bienes y servicios.

"El fenómeno se ha denominado como 'globalización', y ante él, y su veloz desarrollo, han de ser reformuladas reglas, derechos, garantías, soluciones, deberes y procedimientos"

La Unión Europea ha puesto de manifiesto, a través de la denominada Estrategia un Mercado Único Digital, que “Europa tiene capacidad de liderazgo en la economía digital mundial pero actualmente no le está sacando el máximo partido. La fragmentación y las barreras que no existen en el mercado único físico frenan a la UE. Reducir estas barreras dentro de Europa podría aportar un importe adicional de 415.000 millones EUR al PIB europeo” (COM(2015) 192 final). Según se señala en tal Estrategia “una de las iniciativas fundamentales para facilitar -en particular a las PyMEs- el comercio electrónico trasfronterizo consiste en armonizar las normas de la UE en materia de contratos y protección de los consumidores en la compraventa online”, pues hacerlo reforzará la confianza tanto en las compras como en las ventas transfronterizas.
Una de las disposiciones fundamentales para conseguir tal armonización se encuentra en la Directiva 2011/83/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores (CRD, en adelante, por sus siglas en inglés). En ella se establece un marco normativo uniforme -para toda la UE- e imperativo, referido a los derechos de los consumidores y los deberes de los oferentes cuando contraten con ellos. Que incide, muy especialmente, en la regulación, indisponible, de los deberes de información precontractual a cargo del oferente. Estos deberes se relacionan con todo detalle en el artículo 6 CRD. Su cumplimiento deberá materializarse cuando el oferente redacte las CGC y las publique en su website. Sin embargo, la CRD no prevé ningún sistema de control ex ante del cumplimiento de tales deberes imperativos a cargo de una autoridad pública. Todo depende de la honestidad del oferente y de la auto-tutela que el consumidor pueda dispensarse. Ante este defecto, resulta oportuno considerar la intervención notarial como garante de la seguridad jurídica y tutela preventiva de los derechos de los consumidores, contemplados en el artículo 6 CRD, con base en las siguientes premisas:
Si los notarios pudiesen examinar aquellas CGC online de bienes y servicios, dirigidas a los consumidores, que los oferentes, voluntariamente, sometiesen a su conocimiento antes de publicarlas en su website, y, tras evaluarlas, el notario manifestase que cumplen con lo dispuesto por el referido artículo 6 CRD, podrían reforzar la confianza de los consumidores en que sus derechos a ser informados en la fase precontractual han sido respetados.
Además, y, si así fuera, el notario promovería -sin imponer, soft law- el respeto y cumplimiento de este standard común europeo, que obliga a todos los oferentes y tutela a los consumidores por igual. Y, además, daría fe de que se han respetado estas reglas en tanto que normas que regulan la competencia entre oferentes en las relaciones B2C.

"El Notariado holandés ha desarrollado un sistema de identificación online de personas, denominado “notarisID” que les permite celebrar contratos online reduciendo el riesgo de suplantación"

La manifestación notarial de conformidad o cumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 6 CRD, quedaría expresada añadiendo un “Sello Notarial de Conformidad” (SNC) a las CGC que hayan superado tal control de cumplimiento. El SNC, además, tendría la virtud de que los "buenos oferentes" podrían hacer gala de él como “sello de calidad”.
En consecuencia, aunque el consumidor no lea el clausulado -como ocurre generalmente- podrá confiar en que el oferente ha cumplido con sus deberes, al comprobar que a las CGC se les ha añadido el SNC, pues el notario habrá realizado previamente el examen de contraste y conformidad del Condicionado con lo dispuesto por el artículo 6 CRD.
Además, el SNC supondría, entre otras consecuencias y efectos, que las CGC, con el SNC, se alojarían en la web del Notariado nacional, para su consulta y descarga tanto por los interesados, como por las Autoridades, con Código Seguro de Verificación (CSV). Y que, quien las consultase (consumidor, Administración, competidores, quien tenga un interés legítimo), podría confiar en que las CGC depositadas son las vigentes, y que respetan los derechos que le reconoce el artículo 6 CRD.
La profunda y sólida formación jurídica de los notarios europeos permite que puedan realizar esta función para garantía y seguridad de los consumidores. Lo que, presumiblemente, repercutirá, directamente, en el incremento de la disposición de los consumidores a adquirir online bienes y servicios, sea de oferentes situados en su país o en otro país UE.
De este modo, el Notariado puede contribuir con la Comisión de la Unión Europea en su Estrategia Mercado Único Digital. Y ello con el convencimiento de que su intervención generará mayor confianza a oferentes y consumidores y que, consiguientemente, se incrementará el comercio europeo online de bienes y servicios.
Además, gracias a las importantes inversiones que los notarios europeos han realizado en medios tecnológicos, pueden cumplir esta función y prestar, de este modo, sus servicios en el Mercado Único Digital. Lo que, en concreto, supone que pueden recibir telemáticamente de los oferentes sus propuestas de CGC, que el notario competente puede examinarlas, tras haberlas recibido electrónicamente, y que, tras su control favorable de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 CRD, puede añadirles el SNC, y que el Notariado del país del notario que haya atribuido el SNC a las Condiciones, puede alojarlas en un lugar determinado de su website, en el que estarán a disposición de cualquier consumidor que las quiera examinar.
Desde luego, las CGC con el SNC, pueden ser remitidas al oferente, con un Código Seguro de Verificación (CSV) para que, si lo considera, las aloje en su website, o bien, establezca un link en su website que dirija al website del Notariado nacional y, en concreto, al lugar en el que se encuentren alojadas las Condiciones Generales. El consumidor podrá descargar las Condiciones Generales con el SNC, que siempre estará garantizada con el CSV emitido por el Notariado, directamente del website del oferente o bien del website del Notariado en el que se encuentren alojadas.

"Los notarios podrían reforzar la confianza de los consumidores en el comercio online si pudiesen comprobar, previamente a su uso, que las Condiciones de la contratación respetan sus derechos de información precontractual"

Sin duda, esta posible intervención notarial en el “entorno digital” y comercio electrónico ha de ser objeto de valoraciones, matizaciones y concreciones. Sin embargo, pone de manifiesto cómo la misma puede suponer un efecto multiplicador sobre la confianza de los consumidores, el crecimiento del comercio online, y una mejora de la competencia entre los oferentes que concurren en este segmento del mercado B2C.
5. En estrecha relación con los objetivos relacionados en el párrafo anterior, se encuentran los avances técnicos basados en el uso de algoritmos que permiten la encriptación de la información, así como que solo sea visible o pueda modificarla quien esté autorizado para ello. Evidentemente, su utilización puede incrementar la seguridad de los instrumentos notariales y, en la medida en la que así sea, la confianza de los ciudadanos en ellos.
El uso de estas técnicas de encriptación se conoce por ser aquellas que dan fundamento a la denominada “cadena de bloques” o blockchain, que se encentra en la base de las denominadas “criptomonedas”, entre las que “BitCoin” es la más conocida.
Sin embargo, tales técnicas tienen una aplicación posible en el ámbito de lo jurídico, pues, según se asegura, a la transacción registrada en la “cadena de bloques” se le puede añadir una referencia a un archivo informático; archivo que puede contener un documento, incluso de texto. Y si es un texto, este puede ser un contrato o cualquier manifestación de voluntad que, archivada o registrada en blockchain, trasmite la confianza de que el contenido concreto del documento no ha sido modificado desde su generación, en una fecha y hora determinada.
La aplicabilidad de esta técnica al ámbito de lo jurídico determina, de un lado, que el debate se plantee en términos de calidad y eficiencia de la seguridad que ofrecen. De otro, sobre su habilidad para sustituir, parcial o -incluso, según algunos- totalmente, los medios actuales, sobre los que se articula la propia intervención notarial, y, por último, en términos de confianza. Desde luego, desde una apreciación superficial, la tensión se reduce a la contraposición entre la confianza “analógica” y la “digital” (entre lo “antiguo” y lo nuevo”). Lo que, evidentemente, supone una reducción sustancial de los términos del debate, que, por ello, debe ser rechazada, pues, en sí, es mucho más profundo y matizado.

"Los notarios pueden añadir a los Clausulados generales que respeten sus derechos de información precontractual un Sello de conformidad"

No obstante, la novedad de la técnica, y la velocidad con la que ha sido asumida en ámbitos tan sensibles a la confianza, como, por ejemplo, el de los medios de pago, parece que no permite una reflexión sosegada, pues toda demora puede implicar la obsolescencia de los medios “analógicos” y, consiguientemente, puede acabar socavando los propios fundamentos de una función clave en la garantía de la seguridad jurídica preventiva. No obstante, la respuesta requiere una reflexión detenida. En la que la convivencia de modelos se impone, de modo que los medios utilizados en la actualidad se enriquezcan mediante la implementación contrastada de aquellos nuevos medios, en tanto que los refuercen.
En todo caso, las funciones que puede desempeñar blockchain no pueden confundirse con las que, sustancialmente, desempeña el notario. Los juicios de identidad y capacidad de los otorgantes, el control singular de la adecuación a la legalidad del acto que se otorga, con carácter previo a su autorización, no pueden ser sustituidos, por ella, ni menos aún este mismo acto. De otra parte, y desde esta perspectiva, resulta evidente que las funcionalidades de esta técnica que, en su caso, pueden ser incorporadas a la función notarial, son aquellas que puedan ser útiles para reforzar la cadena de custodia del documento público electrónico. No obstante, y en tal caso, sería preciso que la “cadena de bloques” que se crease, fuese una cadena creada por el propio Notariado y, por tanto, bajo su responsabilidad.

"El Sello Notarial de Conformidad reforzaría la confianza de los consumidores, incrementaría el comercio online y mejoraría la competencia entre los oferentes en este entorno"

6. Desde luego, que la reflexión y debate se centre en los anteriores ámbitos, no excluye, ni impide que se amplíe a aquellos otros medios técnicos que están emergiendo en este momento. Al contrario, la seguridad jurídica es uno de los valores fundamentales en los que se asientan nuestra sociedad, así como la de los países europeos. La realización de tal valor es el fin fundamental del Notariado; por lo que todo esfuerzo que se realice por este, a fin de reforzarlo, gracias a la implementación de los nuevos medios técnicos, hace más sólida a su función, pues reduce las cotas de inseguridad, y eleva, por tanto, la calidad de una sociedad, pues coadyuva a la realización de uno de los bienes más apreciados por ella.
Por ello, frente al cambio y el reto que plantea la evolución de la tecnología, la globalización, la inteligencia artificial, es de aplicación al notario el brocardo vigilantibus non durmientibus… Preocuparse ante el cambio, y ocuparse de ofrecer soluciones ante la novedad, sin demora. La sociedad no pide al Notariado otra cosa. Por ello, el debate, que se desarrolla en el Congreso Notarial Europeo, es oportuno y necesario, pues afronta los retos de la sociedad europea del siglo XXI, y, en él, el Notariado pretende abordar cómo puede atenderlos de la mejor forma. Una expresión, clara y propia, de un cuerpo de servidores públicos vinculados a la sociedad a la que se debe, especialmente, en momentos en los que el cambio es evidente, si bien los valores, subsisten, sin dejar, por ello, de evolucionar.

Palabras clave: Internet, Notariado, Acceso a la tecnología.
Keywords: Internet, Notaries, Access to technology.

Resumen

La generalización del acceso de los ciudadanos a dispositivos que permiten su conexión con Internet, y a aquellos otros que aparecerán en el futuro, están determinando un cambio profundo de carácter mundial, cuya verdadera dimensión, en la actualidad, no puede más que intuirse, a pesar de su aparente desarrollo, y tan solo constatarse que asistimos a una “re-evolución”.
El Notariado europeo, próximo por naturaleza a la evolución de la sociedad a la que sirve, prestó atención, desde el principio, a este proceso crítico social inducido por la universalización creciente del acceso a la tecnología. Baste destacar la enorme inversión que ha realizado a fin de implementar las nuevas tecnologías, y en aprovechar sus funcionalidades, para el mejor cumplimiento de sus competencias, de acuerdo con tal evolución, en el que se denomina “entorno digital”.

Abstract

The public's widespread access to devices with an Internet connection, and to others that will appear in the future, are leading to profound changes on a global scale. Their true dimension can at present only be speculated on, despite their apparent development, and we only say that we are witnessing a "re-evolution".
European notaries, who inherently have close links to the devolopment of the society they serve, have from the outset paid close attention to the critical social process triggered by increasingly widespread access to technology. They have made enormous investments in order to implement new technologies, and to take full advantage of the latter’s functionalities, in order to fulfil their responsibilities more fully, based on this evolution, in what is known as the "digital environment".