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Por: FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid



CONTRATACIÓN BANCARIA

Hay comisiones bancarias en los préstamos hipotecarios que, más o menos, les suenan a todos los consumidores, como la comisión de apertura, la de estudio, o la que antiguamente se denominaba de amortización anticipada y ahora se titula compensación por desistimiento. No son las únicas, no obstante, y entre las menos conocidas hay una que puede llegar a plantear problemas en el futuro: la llamada compensación por riesgo de tipo de interés.
Cada vez se están concediendo más hipotecas a un tipo de interés fijo durante toda la vida del préstamo, modalidad que, hasta hace pocos años, era una auténtica rareza. Prácticamente todos los préstamos hipotecarios estaban referenciados a un tipo de interés variable, generalmente el euribor. Ahora, por el contrario, no es nada infrecuente el préstamo hipotecario con un tipo fijo, aunque modulable a la baja si se contratan determinados productos de los bancos.

Pues bien, en las hipotecas a tipo fijo se están incluyendo con cierta frecuencia (no en todos los casos, ni todas las entidades), la compensación por riesgo de tipo de interés, y que consiste básicamente en una posible comisión en caso de querer pagar anticipadamente parte o toda la hipoteca, que es compatible, y se suma, a la antigua comisión de cancelación.
Puede aparecer cuando se haya pactado un tipo fijo en la hipoteca aunque éste no sea para la totalidad del préstamo, basta que sea por un periodo superior a doce meses.
Introducida como novedad en el artículo 9 de la Ley 41/2007, está prevista para un momento en el que, según el preámbulo de la Ley, se amortice anticipadamente en coyunturas de bajadas en los tipos de interés. Y tiene como justificación la siguiente, explicada sin mucho tecnicismo: si la entidad ha prestado un dinero al tipo fijo, por ejemplo, del 3%, tiene la expectativa de este rendimiento del dinero prestado durante toda la vida del préstamo. Es decir, que durante todo el plazo pactado, de manera constante, va a obtener ese 3%. Esta expectativa desaparece o disminuye cuando el deudor anticipa todo o parte del préstamo.

"La compensación por riesgo de tipo de interés consiste básicamente en una posible comisión en caso de querer pagar anticipadamente parte o toda la hipoteca, que es compatible, y se suma, a la antigua comisión de cancelación"

Si el deudor quiere devolver todo o parte del préstamo anticipadamente, pueden darse dos situaciones. Que el mercado esté prestando en ese momento del adelanto, de media, a un tipo de interés fijo superior al de este préstamo en particular (un 4%), o que por el contrario la media del mercado sea inferior a nuestro préstamo particular (pongamos un 2%).
En el caso de que la media sea superior, el banco puede volver a prestar ese dinero con un rendimiento superior, de modo que nada hay que compensar, y por tanto no ha lugar a compensación.
Pero… si la media es inferior, se da el supuesto de hecho y el deudor que quiera hacer una amortización anticipada, total o parcial, deberá pagar esta segunda comisión por la pérdida generada al banco (aparte, como he indicado antes, de la antigua comisión de cancelación, ahora llamada compensación por desistimiento, y que tiene un máximo de 0,5% para consumidores los cinco primeros años, y la mitad para el resto del tiempo de duración).
La forma de calcular la existencia o no de esa pérdida es bastante compleja y desde luego se sitúa completamente alejada de las posibilidades de un particular sin conocimiento específicos sobre la cuestión. La Ley 41/2007 la define como la diferencia negativa entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado del préstamo o crédito. A su vez, el valor de mercado se determina utilizando un tipo de referencia oficial, el Interest Rate Swap o IRS, cuya definición se contiene en la Orden EHA 2899/2011 y que se considera más o menos cercano a lo que los economistas conocen como tipo de interés de mercado. En definitiva, que será la propia entidad la que hará el cálculo y comunicará el resultado al deudor, lo que no es seguramente lo más conveniente en términos de transparencia y protección al consumidor.
Hay muchas variaciones en cuanto al tanto por ciento que las entidades financieras establecen para esta comisión. Hay algunas que simplemente no la incorporan. Algunas la fijan en un 1%, pero hay otras que pueden llegar nada menos que al 5% (y de hecho la ley no fija límite máximo), lo cual es muy exagerado en mi opinión tanto por la cuantía en sí como por lo que supone de establecer un obstáculo muy importante para evitar que el deudor tenga la tentación de cambiarse de banco, operación que por otra parte ya estaba antes suficientemente obstaculizada por una reforma legal muy a favor de la banca que hizo la misma Ley 41/2007 que ha creado esta comisión que estamos tratando, haciendo mucho más difícil el cambio de hipoteca de un banco a otro, la llamada subrogación de acreedor, que hasta ese momento estaba funcionando muy bien, y que después de esa ley quedó herida de muerte. En esta misma revista critiqué hace años la reforma con un artículo que titulé “Mientras yo te siga queriendo, tú no te cambias de banco”.
Como he dicho, los bancos cuando establecen la comisión lo suelen hacer estableciendo un porcentaje fijo, como en cualquier otra comisión. No obstante, si se lee atentamente el artículo 9 de la Ley 41/2007, nos encontramos con ciertas sorpresas. Dice su párrafo 4º:
“El contrato deberá especificar cuál de las dos modalidades siguientes para el cálculo de la compensación por riesgo de tipo de interés será aplicable:
• Un porcentaje fijo establecido en el contrato, que deberá aplicarse sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación.
• La pérdida, total o parcial, que la cancelación genere a la entidad, calculada de acuerdo al apartado 2. En este caso, el contrato deberá prever que la entidad compense al prestatario de forma simétrica en caso de que la cancelación genere una ganancia de capital para la entidad”.
Por tanto, no hay una sino dos posibilidades de establecer esta comisión.

"Será la propia entidad la que hará el cálculo y comunicará el resultado al deudor, lo que no es seguramente lo más conveniente en términos de transparencia y protección al consumidor"

La primera modalidad consiste en establecer un porcentaje fijo, es decir, inmutable y que no parece estar referenciado a la pérdida real del banco (eso ocurre en la segunda). Si hay pérdida para el banco, se cobra ese porcentaje. La pérdida parece que se calcularía de acuerdo a la fórmula antes indicada, pero en esta primera modalidad no importa su cuantía real, solo si efectivamente hay pérdida o no la hay. Y, atención, este porcentaje no se calcula sobre la cantidad que se adelanta, sino “sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación”, es decir, sobre la cantidad de préstamo que queda viva tras esa amortización, lo que hace muy disuasorio el hacer anticipos en las primeras fases del préstamo, dado que la cantidad viva es casi toda aún.
La segunda es que se calcule la pérdida real generada al banco y que el deudor la pague en todo o en parte. Pero aquí se establece una reciprocidad a favor del prestatario: si en vez de pérdida hay ganancia, deberá ser el banco el que compense al deudor.
Analicemos ahora un ejemplo real, incluido en una escritura, que se acoge a la primera modalidad:
Compensación por riesgo de tipo de interés. Si la amortización anticipada, total o parcial, se produjera durante el periodo de aplicación del tipo de interés inicial fijo y generase una pérdida de capital por riesgo de tipo de interés para el Banco, usted deberá satisfacer además, en concepto de compensación por esa pérdida, un 3,00% del capital del préstamo pendiente de reembolso que se amortice.    
Esa compensación no resultará de aplicación de no producirse una pérdida de capital por riesgo de tipo de interés para el Banco.
En la cláusula, tal y como permite la ley, se establece un porcentaje fijo a favor de la entidad para el caso de que sufra una pérdida de capital, pero no se modera ese porcentaje en caso de que la pérdida resultara ser una cantidad inferior. Si hay pérdida para el banco por el pago anticipado, aunque fuera en vez del 3% el 2 o el 1, el banco cobrará siempre el 3. Y en ningún caso el banco pagaría al deudor si en el cálculo resultara una ganancia a su favor. No parece muy equilibrada entre acreedor y deudor esta cláusula, y de hecho parece contradecir lo que dice de la comisión el preámbulo de la Ley 41/2007: que se regula para compensar la pérdida real de la entidad, y nada más, de modo que en teoría carece de motivación económica. Vemos que no es así en este ejemplo.
Por otra parte, la cifra del 3% es realmente elevada y puede resultar muy disuasoria en el caso de que el deudor quiera cancelar anticipadamente, por ejemplo porque vaya a vender el inmueble o porque desee trasladar su hipoteca de un banco a otro. Y esto se puede comprobar con un supuesto práctico: un deudor que tuviera un préstamo hipotecario del que le queden por pagar 300.000 euros, si quisiera cancelarlo anticipadamente por cualquier razón y hubiera lugar a esta compensación, de acuerdo con esa cláusula debería abonar 9000 euros solamente por este concepto.
En este segundo ejemplo también real:
En caso de cancelación total subrogatoria o no subrogatoria la compensación por riesgo de tipo de interés será de un 2,50% del capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada.     
En caso de cancelación parcial subrogatoria o no subrogatoria la compensación por riesgo de tipo de interés será de un 2,50% del capital amortizado en el momento de la cancelación anticipada.
En todo caso la compensación no podrá exceder del importe de la pérdida generada.     

"La Ley 41/2007, que se promulga antes de la crisis económica de 2008, se escora en muchos de sus artículos a favor de la banca"

Se establece un porcentaje máximo y se limita la compensación al importe de la pérdida, a diferencia del primer texto, pero ni en éste ni en ningún otro caso de cláusula de compensación por riesgo de tipo de interés, se prevé que el deudor pueda tener que ser compensado en caso de ganancia del banco. No se menciona nunca esta posibilidad. Y en este segundo ejemplo parecería obligado que así fuera, puesto que realmente está acogiéndose a la segunda modalidad, en la cual la ley obliga a que haya reciprocidad total.
Pero lo cierto es que debería defenderse una reforma legal de la Ley 41/2007 en tal sentido. Esta ley, que se promulga antes de la crisis económica de 2008, se escora en muchos de sus artículos a favor de la banca, en mi opinión: complica muchísimo la subrogación hipotecaria de acreedor, crea esta comisión que antes no existía, regula la hipoteca flotante y la hipoteca inversa, productos más interesantes para los bancos que para los ciudadanos, etc. Puede defenderse que si se fija esta comisión, deba ser siempre en igualdad de condiciones para acreedor y deudor, puesto que, si no es así, el banco no sufre pérdida nunca pero puede llegar a obtener una ganancia injusta si se da el caso y no compensa al deudor. Porque además el escenario previsible es que los tipos fijos suban en los próximos años, de modo que sería el banco quien debería teóricamente compensar al deudor.
En resumen: la compensación por riesgo de tipo de interés se introduce como novedad en 2007, periodo previo a la crisis, y supone que el banco puede exigir una cantidad en caso de que la devolución anticipada de parte o de todo el préstamo le genere una pérdida de capital. El cálculo de esa pérdida de capital es suficientemente complicado como para que nadie que no sea un experto sea capaz de calcularla por sí mismo, de modo que, en la práctica, habrá que fiarse de lo que diga el banco, en documentos que serán difíciles de entender. Si la comisión se fija por medio de un porcentaje, no tiene límite máximo, de modo que ha llegado a ser tan excesiva como el 5% (aunque parece que se está moderando a la baja en los nuevos contratos). La ley no dice expresamente que, si la pérdida es inferior al porcentaje establecido, solamente haya de cobrarse la pérdida de capital; es verdad que algunos bancos añaden esa limitación, pero otros la han quitado, por lo que cobrarían todo el porcentaje aunque la pérdida real fuera inferior. La segunda posibilidad, no fijar un porcentaje, sino pagar el deudor por la pérdida real o parte de ella, pero cobrar el deudor a la inversa la ganancia o parte de ella si la hubiera, que es más equilibrada para el propio deudor, no se usa nunca porque los bancos no la ponen. Esta comisión es compatible con la compensación por desistimiento, y ambas podrían suponer una barrera importante en algunos casos para que el consumidor pudiera trasladar su hipoteca de un banco a otro que le ofrezca mejores condiciones, traslado que ya está bastante trabado por el legislador por otras razones. Y, por último, hay que recordar que los tribunales están especialmente sensibilizados respecto de los contratos bancarios en los temas de transparencia, comprensibilidad real y equilibrio de prestaciones entre las partes.
¿Qué podría salir mal?

Palabras clave: Hipotecas a tipo fijo, Devolución anticipada, Compensación por riesgo de tipo de interés.
Keywords: Fixed rate mortgages, Early repayment, Interest rate risk compensation.

Resumen

Se analiza la compensación por riesgo de tipo de interés introducida como novedad por la Ley 41/2007 y que supone que en las hipotecas a tipo fijo el banco puede exigir una cantidad en caso de que la devolución anticipada de parte o de todo el préstamo le genere una pérdida de capital. Esta comisión, que de por sí es poco transparente y dificulta el trasladar la hipoteca de un banco a otro, en la práctica de los bancos se está introduciendo en los préstamos hipotecarios en condiciones de desigualdad entre acreedor y deudor-consumidor, lo que puede ser una nueva fuente de conflictos judiciales en pocos años vista.

Abstract

The article considers the interest rate risk compensation introduced by Law 41/2007, which assumes that in fixed rate mortgages, the bank may demand a sum in the event that early repayment of part or all of the loan leads to a capital loss. This commission, which in itself is somewhat ambiguous and makes it difficult to transfer the mortgage from one bank to another, is being introduced in banking practice in mortgage loans under unequal conditions between the creditor and the debtor/consumer, and may be a source of judicial conflicts within a few years.