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Por: AMANAY RIVAS RUIZ
Notario de Fuenlabrada (Madrid)

 

CONTRATACIÓN BANCARIA

La contratación bancaria es un tema que lleva de plena actualidad ya casi un decenio a consecuencia de un producto bancario tan conocido para todos como el préstamo con garantía hipotecaria. Las deficiencias normativas de determinados aspectos del mismo relacionadas con la ejecución de la garantía hipotecaria y las devastadoras consecuencias prácticas para los consumidores en los casos de incumplimiento de pago, generalizados a consecuencia de la crisis hipotecaria desatada en 2007, han sido ampliamente estudiados y comentados en foros periodísticos, económicos y también jurídicos, habiéndose dedicado a este tema precisamente numerosos artículos en esta Revista. Y una de las conclusiones a las que se ha llegado es que es necesario contar con un adecuado sistema de ejecución de las garantías que se base en reglas claras y transparentes.

En este artículo voy a comentar una modalidad distinta de contratación bancaria, que considero también de actualidad aunque quizá menos mediática, que es la que se formaliza en póliza bancaria en lugar de en escritura pública, por no llevar aparejada garantía hipotecaria, y que es más propia de la actividad de empresas y autónomos.
Por centrar la materia para aquéllos que no estén familiarizados con este tema, la póliza bancaria es el documento en que se formaliza un contrato bancario y puede revestir el carácter de documento privado si está firmando únicamente por el banco y el cliente bancario, o bien estar intervenida notarialmente, en cuyo caso ese documento tiene la condición de documento público que, en caso de incumplimiento por el cliente de sus obligaciones de pago, lleva aparejada ejecución en unión de un acta notarial que certifique que la cantidad que se reclama en juicio por el banco está correctamente calculada, y por tanto permite al banco cobrar rápidamente en vía judicial las cantidades adeudadas por el cliente incumplidor -arts. 517, 572 y 573 LEC-. Una de las características de las pólizas bancarias es que, a diferencia de las escrituras públicas, están prerredactadas por la entidad bancaria, ya que el texto del contrato está determinado por el banco y el ejemplar del contrato se lleva ya impreso del banco a la notaría para su firma, no pudiendo el notario que en su caso la interviene modificar el mismo. Dichas pólizas recogen las condiciones financieras particulares y las condiciones generales a que quedan sujetas los contratos de préstamo y crédito personal, de leasing, renting, las líneas de aval y las líneas de descuento que suscriben las entidades bancarias con cada uno de sus clientes, y tienen una redacción que fija con suficiente precisión las obligaciones y condiciones financieras para ambas partes, sin plantear dudas a la hora de exigir su cumplimiento.

"Hay un vacío legal en el sistema que debería corregirse"

Sin embargo, desde hace un tiempo se nos vienen presentado a intervención en las notarías pólizas bancarias que en ocasiones omiten datos o condiciones financieras que desde un punto de vista notarial son importantes para la adecuada determinación de las condiciones a que se sujeta la operación bancaria recogida en la póliza, pues no hay que olvidar que la intervención notarial está siempre encaminada al control de legalidad del negocio jurídico y al adecuado asesoramiento de las partes, y sobre todo de la parte más débil, en este caso el deudor bancario, para lograr un consentimiento informado por parte de todos los intervinientes.
En este sentido proliferan en los últimos tiempos las denominadas comúnmente “pólizas paraguas” o “pólizas marco” que diversas entidades financieras emplean como una suerte de cuenta de crédito de cierre en la que vuelcan aquellas operaciones detalladas en la póliza como cubiertas por la misma y en las que el cliente no ha cumplido con sus obligaciones. Las operaciones amparadas por estas pólizas marco son por regla general operaciones de crédito, líneas de descuento, líneas de avales, factorings, rentings, operaciones de comercio exterior, créditos documentarios, e incluso descubiertos en cuenta, excedidos y en general cualquier posición deudora que el cliente bancario tenga con la entidad. Actúa esta póliza como una especie de límite máximo de financiación autorizado por el banco a su cliente, del que éste puede disponer a través de una o varias operaciones concretas de las categorías mencionadas en la póliza, y que habitualmente se formalizan privadamente entre el banco y su cliente. Es decir, son una especie de póliza de garantía global y recargable en tanto que en la cuenta de crédito asociada a ella se van cargando aquellas operaciones incluidas en la póliza que, formalizadas privadamente, resultan impagadas por el cliente.

"No puede ser que notarialmente nos limitemos a la liquidación de esta cuenta especial de crédito sin analizar la corrección de las cantidades cargadas en la misma"

En estas pólizas, que técnicamente son pólizas de crédito en la que las disposiciones no las hace voluntariamente el cliente sino que es el banco el que está autorizado para cargar las cantidades no pagadas por el cliente por alguna de las operaciones amparadas, solo se especifica el límite de crédito autorizado y el tipo de interés que se aplica a las cantidades cargadas en esta cuenta de crédito, que es en realidad un interés penalizador y de ahí que suela ser una tasa elevada. No hay más condiciones financieras particulares. Se conciertan por tiempo indefinido o por plazos muy amplios para lo que es habitual en la contratación bancaria vía póliza (habitualmente 10 años cuando lo normal es que las operaciones de crédito se firmen a un año con posibilidad de prórrogas tácitas hasta un máximo de 3 o 5 años). Las condiciones particulares de las operaciones amparadas por esta póliza paraguas se determinan privadamente entre banco y cliente, sin intervención notarial, buscando una mayor agilidad y flexibilidad en la actualización de las mismas, y también buscando, por qué no decirlo, una reducción de costes para el cliente bancario pues al no haber intervención notarial en cada renovación de condiciones esto abarata el gasto para el cliente bancario al no haber arancel notarial que pagar.Esta reducción de costes, no obstante, puede ser más aparente que real pues hay que tener en cuenta el muy probable incremento del coste de la financiación por la prima de riesgo implícita que compense la no intervención notarial de esa operación concreta.
En definitiva esta póliza paraguas actúa como el instrumento o herramienta que tiene el banco para reclamar vía judicial directamente en fase de ejecución cualquiera de las operaciones bancarias no intervenidas notarialmente pero perteneciente a alguna de las categorías reseñadas en la póliza marco como amparadas por ella. ¿Que se ejecuta un aval no intervenido notarialmente prestado por el banco a favor del cliente y éste no reembolsa al banco su importe? No hay problema, ese importe se vuelca a esta cuenta de crédito que empieza a devengar esos intereses recogidos en la póliza, de naturaleza moratoria, y se inicia la ejecución sobre la base de la póliza intervenida notarialmente. Lo mismo si lo que no se cumplen son las obligaciones dinerarias incumplidas derivadas de un factoring, o de un descuento. Sin duda esto facilita mucho la operativa a la entidad bancaria. Pero no está tan claro lo que implica para el deudor cliente bancario. Veamos por qué.
Para poder despachar ejecución por reclamación dineraria derivada del incumplimiento de una póliza bancaria intervenida notarialmente es necesario aportar un ejemplar de dicha póliza intervenida que tenga eficacia ejecutiva, y acompañarlo del denominado documento fehaciente de liquidación, que no es otra cosa que un acta notarial en la que un notario, después de hacer las comprobaciones matemático financieras correspondientes, certifica que la cantidad que el banco reclama es la correcta conforme a las condiciones pactadas en la póliza intervenida (arts. 517, 572.2 y 573.1.2º LEC y art. 218 RN). En el supuesto que comentamos, el determinar si es correcta la cantidad reclamada por razón de este crédito, que no es más que la suma de la cantidad dispuesta y no reintegrada, más los intereses devengados por esa cantidad desde que se carga en esta cuenta de crédito y hasta que se despacha ejecución, no plantea ninguna dificultad pues solo hay que manejar conceptos básicos sobre liquidación de cuentas de crédito. La dificultad, sin embargo, creo que viene con la determinación previa de uno de estos dos importes, el de la cantidad cargada como dispuesta y no reintegrada, que no es otra que la cantidad impagada por alguna de las operaciones amparadas por la póliza, y que a su vez incluirá el importe nominal de la operación más los intereses y/o comisiones pactadas por los diversos conceptos que resulten de aplicación. ¿Cómo puede el notario al que se pide que certifique ese saldo comprobar que esa cantidad cargada en la cuenta de crédito es correcta? Sencillamente no puede porque carece de los datos para ello, ya que esa operación impagada y las concretas condiciones financieras a que se hallaa sujeta no constan en documento público sino que están recogidas en un documento privado, que no ha sido intervenido notarialmente. En puridad, el notario al que se solicita la certificación del saldo de esta cuenta de crédito cumple con comprobar que se están reclamando por el banco en vía judicial únicamente las cantidades cargadas en la cuenta (el importe al que según el banco asciende cada una de las operaciones incumplidas) y los intereses devengados por estas cantidades desde que se cargan en esta cuenta, según lo convenido en esta póliza.

"Estas pólizas tienen un grave problema de ejecutividad, que en el fondo a quien perjudica es al banco, sin perjuicio de que pueda incidir negativamente también en el cliente bancario"

Pero si pensamos en el fondo del asunto, ¿es admisible que pueda despacharse ejecución por esas cantidades sin que haya un verdadero control objetivo e independiente en el cálculo de las mismas? Es decir, ¿debe darse por buena la cifra de la operación incumplida que se vuelca a esta cuenta de crédito sin hacer un mínimo control del importe inicial de la misma, los tipos de interés o de descuento acordados, las comisiones pactadas por apertura, por disponibilidad o por riesgo, según la operación incumplida de que se trate, y los periodos de tiempo durante los cuales esas condiciones financieras han resultado aplicables? Creo que no, creo que hay un vacío legal en el sistema y que debería corregirse. No puede ser que notarialmente nos limitemos a la liquidación de esta cuenta de crédito sin analizar la corrección de las cantidades cargadas en la misma. Y tampoco que judicialmente no se pida que previamente se justifique adecuadamente la determinación de esas cantidades. La DGRN ya ha dado algún paso en esta orientación que defendemos de tutela del deudor en pólizas bancarias con condiciones indeterminadas, tal y como acertadamente analizó en el número 70 de esta Revista el notario de Valencia Ubaldo Nieto Carol. En respuesta a una consulta elevada al Centro Directivo relacionada con pólizas de confirming empleadas por una determinada entidad bancaria en las que no se especificaba la cuantía, nº expediente 362/16 N, la DG ha afirmado que: “…su función en un procedimiento de ejecución dineraria será la de complementar el título ejecutivo, mas no la de constituirlo, puesto que su contenido no cumple los requisitos materiales para fundar la acción ejecutiva. Para poder reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato será necesario que se acompañen los documentos en que conste la causa de las mismas, documentos que, además, deberán tener por sí mismos el carácter de título ejecutivo". En definitiva, entiende la DG que este tipo de pólizas, de confirming sin cuantía, contienen lo que viene a llamar contrato normativo, que precisará para su ejecución, en caso de incumplimiento, la aportación de un nuevo documento suscrito por las partes, en el que se especifique la cuantía y las condiciones financieras pactadas, y que reúna los requisitos para ser considerado título ejecutivo, lo cual en la práctica no está ocurriendo como regla general, en cuanto que no se presentan a intervención notarial esas disposiciones concretas de confirming.

"La solución sería tan sencilla como proceder a la intervención notarial de los anexos donde se recogen las condiciones financieras particulares cada vez que se suscribiera uno"

Otro ejemplo de estas pólizas bancarias con condiciones indeterminadas son las pólizas de crédito que está empezando a emplear una determinada entidad bancaria, cuya intervención notarial se solicita, y en las que únicamente se fija el límite de cuantía autorizado, el tipo de demora y la comisión de reclamación a aplicar en caso de incumplimiento, y el plazo, que se establece con una duración determinada inicial pero previéndose prórrogas por periodos algo más cortos de manera indefinida. Nada se dice sobre el concreto tipo de interés ordinario a aplicar sobre las cantidades dispuestas, no se menciona la comisión por disponibilidad, ni la de apertura y de prórroga, ni la de cancelación anticipada voluntaria por el cliente, ni sobre la periodicidad en la liquidación de intereses y comisiones. Todo queda remitido a un anexo que se suscribe privadamente entre el banco y el cliente bancario. Desde un punto de vista notarial surgen dudas acerca de la procedencia de intervención de las mismas. En mi opinión, si bien la póliza es “intervenible” (al quedar definido el negocio jurídico que las partes desean suscribir, y determinado el límite de importe a disponer, el plazo y el tipo de penalización si las cantidades dispuestas no se devuelven en las condiciones pactadas), sin embargo, el problema está en la eventual ejecución de la póliza. Entiendo que en vía de ejecución no podrá el banco reclamar ni los intereses ordinarios que se hayan devengado por las cantidades dispuestas, ni las comisiones de disponibilidad devengadas y no satisfechas y ni siquiera las comisiones por reclamación de eventuales excedidos, pues no hay fehaciencia de las mismas ya que no figuran pactadas documentalmente en los términos previstos en las normas procesales, sino en un documento privado del que no existe certeza ni de la autoría del mismo, ni de las firmas que puedan figurar estampadas en el mismo, ni, lo que en mi opinión es relevante, de las fechas o periodos de tiempo en que dichas condiciones particulares han regido para el crédito en cuestión del que ahora se solicita la ejecución. A la hora de certificar el saldo que se reclama judicialmente el notario al que se le solicite dicha actuación solo podrá apoyarse en las condiciones financieras pactadas en la póliza intervenida notarialmente, tal y como establecen la LEC y el RN.

"Admitir sin más la ejecución de estas pólizas es romper 'la cadena de fehaciencia'"

Como se deduce de lo expuesto hasta aquí, la tipología de pólizas que comento en este artículo tiene en mi opinión un grave problema de ejecutividad, que en el fondo a quien perjudica es al banco, sin perjuicio de que pueda incidir negativamente también en el cliente bancario ya que le será muy difícil tener certeza de las condiciones financieras que han regido para su crédito en los distintos momentos temporales, y si no está de acuerdo con las condiciones que el banco le ha aplicado, el rebatirlas y acreditar el error. La solución a todo ello sería tan sencilla como proceder a la intervención notarial de esos anexos donde se recogen las condiciones financieras particulares cada vez que se suscribiera uno.

"La intervención notarial implica un control que la ley confiere al notario encaminado a proteger al cliente bancario, dotar de certeza al contenido de las pólizas y evitar posibles actuaciones discrecionales o poco transparentes por parte del banco"

Por concluir, estas prácticas bancarias, ejemplificadas en los casos aquí analizados y encaminadas, según entienden las entidades bancarias, a facilitar y flexibilizar la operativa de las operaciones bancarias documentadas en póliza, aumentando su competitividad y permitiéndoles ofrecer mejores condiciones más rápido a sus clientes, sin embargo pueden no interesar tanto al cliente bancario pues pueden acabar implicando una menor protección al quedar en principio en manos del banco la determinación y acreditación de las condiciones financieras de una operación cuando resulta incumplida. Y sin duda debilita nuestro sistema jurídico de ejecución pues admitir sin más la ejecución de estas pólizas es, en certeras palabras de un compañero, romper “la cadena de fehaciencia”. Hay que recordar que tanto la intervención notarial de las pólizas, que es lo que las convierte en documento público, como la comprobación notarial del saldo que se reclama, son requisitos que hay que cumplir, no como simples peajes que aumentan los costes, sino como requisitos elegidos por el legislador para poder acceder a una ejecución privilegiada, pues la intervención notarial implica un control que la ley confiere al notario encaminado a proteger al cliente bancario, a dotar de certeza al contenido de las pólizas, y a evitar posibles actuaciones discrecionales o poco transparentes por parte del banco. Y si queremos un sistema judicial que ampare debidamente la tutela de los derechos de todos, deberíamos asegurarnos de que la documentación que se aporta al juzgado para hacer valer esos derechos es toda ella exacta y goza de unas garantías que en la actualidad la ejecución de este tipo de pólizas no tiene.

Palabras clave: Contratación bancaria, Pólizas paraguas, Ejecución, Intervención notarial.
Keywords: Banking contracts, Umbrella policies, Execution, Notarial intervention.

Resumen

Proliferan en los últimos tiempos ciertas pólizas encaminadas, según entienden las entidades bancarias, a facilitar y flexibilizar la operativa de la contratación bancaria documentada en póliza a través de las comúnmente llamadas pólizas paraguas. Estas pólizas, que cumplen una función de garantía de una pluralidad de operaciones bancarias diversas, presentan cuestiones discutibles relacionadas con su ejecución pues, dado su funcionamiento, pueden acabar implicando una menor protección para el deudor al quedar en manos del banco la determinación y acreditación de las condiciones financieras particulares de una operación concreta amparada por esa póliza, cuando resulta incumplida, y por tanto de la cantidad reclamada. Como solución, la intervención notarial de cada específica operación aportaría un control de legalidad que dispersaría dudas e incertidumbres en la eventual ejecución judicial de la misma y dotaría de seguridad al cliente bancario.

Abstract

According to the banks, policies aimed at facilitating and making flexible the operations involved in banking contracts, documented in what are commonly known as umbrella policies, have proliferated in recent years. There are some debatable issues related to the execution of these policies, which act as a guarantee for a wide range of banking operations, and this is because of how they operate: they may end up providing less protection for the debtor, since the bank determines and verifies the particular financial conditions of a specific operation covered by the policy when it is not fulfilled, and, therefore, the amount claimed. As a solution, a notarial intervention in each specific operation would provide some legal oversight that would dispel doubts and uncertainties about its possible judicial execution, and would provide security for the client of the bank.