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Por: UBALDO NIETO CAROL
Notario y Prof. Dr. de Contratación Bancaria del CUNEF (U.C.M.)



CONTRATACIÓN BANCARIA

Se dice y con razón, que muchas veces un árbol nos impide ver el bosque. Esto ocurre en este caso cuando el “bombardeo jurídico” en materia de usuarios y consumidores nos hace olvidar que también hay autónomos y pequeñas y medianas empresas que están en igual situación de desigualdad y son igualmente merecedores de una protección en el ámbito de la contratación bancaria. Obviamente la defensa de los consumidores es una obligación que impone el TFUE (arts. 2.2, 12, 114.3 y 169) y nuestra Constitución (art. 51). Además hay numerosas Directivas de la UE que debemos transponer al Derecho interno, cuando no Reglamentos que son directamente aplicables.

Por otra parte, cierto es, como dijo John Fitzgerald Kennedy, que “consumidores somos todos”; yo añadiría, además, que somos muchos y votamos pero los “empresarios”, ahora llamados “emprendedores”, los autónomos, son muchos menos. Y si además adoptan la forma jurídica de sociedad ni votan.
Pero sin perjuicio de esa necesaria protección del consumidor, la pregunta que hay que hacerse es si en un contrato bancario, por ejemplo un préstamo de 6.000 euros, está en mejor condición un autónomo (digamos un fontanero) que destina ese importe para la compra de una maquinaria, que un consumidor que destina esos fondos a reformar la cocina de su casa. Fácilmente concluiremos que no; su capacidad de negociación es la misma (ninguna) y su formación e información financiera, también la misma (bastante poca).
Por eso, cuando avanzamos en la normativa sobre transparencia y protección del usuario de servicios bancarios deberíamos hacerlo con todo “cliente bancario”, sea o no consumidor. Y ello porque hay normas que son “tan de sentido común” que extraña que solo se apliquen a unos y no a todos. Por ejemplo, ¿no parece lógico que en un contrato bancario de financiación se determinen todos los elementos definitorios de la operación como son la cuantía, el plazo y el coste (intereses y comisiones)? Pues bien, en la práctica encontramos contratos con empresas sin límite cuantitativo, sin plazo o sin tipo de interés y comisiones. Y además, se plasma en una póliza bancaria intervenida notarialmente que crea un título ejecutivo (para mí una “apariencia de título ejecutivo”, ya que si falta alguno de los elementos definitorios de la operación financiera el contrato intervenido carecería de ese carácter aunque sea documento público).

"Se dice y con razón, que muchas veces un árbol nos impide ver el bosque. Esto ocurre en este caso cuando el 'bombardeo jurídico' en materia de usuarios y consumidores nos hace olvidar que también hay autónomos y pequeñas y medianas empresas que están en igual situación de desigualdad y también son merecedores de una protección en el ámbito de la contratación bancaria"

¿Y qué puede hacer el notario? Pues, salvo advertirlo, nada. No hay una legislación que regule los elementos esenciales de los contratos bancarios de apertura de crédito, de descuento, de factoring, de confirming… Antes había una normativa de transparencia, la ya derogada Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que exigía que en todo contrato se fijase importe, plazo, tipo de interés y comisiones, incluso la TAE en contratos hasta 60.000 euros. Y eso con todo “cliente bancario”, sin mayores distinciones, de tal manera que se entendía por tal cualquier persona física o jurídica que concertara un contrato bancario con una entidad de crédito.
Sin embargo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, a pesar de esta denominación, rompe con la noción anterior y solo se aplica a los clientes personas físicas, excluyéndose en todo caso a las personas jurídicas. Además, se aplica siempre que la persona física esté actuando en su ámbito privado o familiar; y, por último, su aplicación a la persona física que actúe en el ámbito profesional o empresarial, dependerá de la voluntad de las partes, que podrán acordar que no se aplique total o parcialmente, lo que ocurre siempre en la práctica porque así se impone en el clausulado contractual redactado por la entidad de crédito.
En definitiva, que dado que los contratos bancarios son de adhesión, difícilmente un profesional o un empresario y nunca una persona jurídica serán beneficiarios de las normas de transparencia y protección incluidas en esta orden. A mi juicio, esto carece de justificación jurídica y, por supuesto, económica.
La Orden EHA 2899/2011 se ha extralimitado al hacer uso de la habilitación concedida por el entonces vigente artículo 48.2 Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC). Ni este precepto que hablaba de “proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito”, ni el vigente artículo 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que se refiere a “proteger los legítimos intereses de los clientes de servicios o productos bancarios, distintos de los de inversión, prestados por las entidades de crédito”, limita la aplicabilidad de la norma a los “consumidores”, esto es, a las personas físicas que actúan al margen de una actividad profesional o empresarial.
Por otra parte, cuando hablamos de “transparencia” nos referimos a la posibilidad de poder conocer y comprender, esto es, acceder fácilmente al contenido de la posición contractual, en nuestro caso, de la parte más débil que es el cliente bancario.
La “transparencia”, en cuanto dota de mayor grado de información a la otra parte contratante, sirve para proteger a la clientela bancaria que, con carácter general, tiene un menor grado de formación e información jurídica y financiera que los que actúan en nombre y representación de las entidades de crédito. Pero la “transparencia” no solo beneficia a la otra parte contratante; beneficia a todo el mercado bancario porque lo hace más eficiente. Y ello porque la transparencia es también un concepto económico y es un requisito necesario para que haya competencia.

"Por eso cuando avanzamos en la normativa sobre transparencia y protección del usuario de servicios bancarios deberíamos hacerlo con todo “cliente bancario”, sea o no consumidor. Y ello porque hay normas que son “tan de sentido común” que extraña que solo se apliquen a unos y no a todos"

Además, esta normativa llamada de “transparencia y protección de la clientela bancaria” tiene solo rango administrativo y de su incumplimiento solo se derivan sanciones administrativas para las entidades incumplidoras y no derechos para los clientes bancarios y las correlativas obligaciones para las entidades de crédito que sean susceptibles de ser reclamados ante jueces y tribunales. Por otra parte, el Tribunal Supremo en materia de la llamada “cláusula suelo”, ha considerado que ésta no era “transparente” a pesar de quedar acreditado el cumplimiento de la entonces vigente Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 cuya denominación era “de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios” y dictada al amparo artículo 48 de la LDIEC aprobada por las Cortes Generales por mayoría absoluta. Se concluye así que el cumplimiento de una normativa cuya finalidad era la transparencia y que, obviamente, era obligatoria para las entidades de crédito, conduce a una cláusula que, a juicio del Tribunal Supremo, es no transparente. En definitiva, que son los jueces y magistrados quiénes nos dicen lo que es transparente y lo que no, y eso según qué piensen en ese momento, en lugar de hacerlo la soberanía popular. Se debe, pues, concretar en una norma con rango de ley qué requisitos debe tener una cláusula contractual para ser transparente porque en un Estado Democrático y de Derecho, como nos define el artículo 1 de la Constitución, hay un Poder, las Cortes Generales, que representan al pueblo español y que ejercen la potestad legislativa (art. 66 CE) y otro Poder que ejerce la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (art. 117 CE). Y según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, juzgar es “determinar si el comportamiento de alguien es contrario a la ley”.
Nos encontramos pues con dos problemas a la hora de la protección de todo cliente bancario, sea persona física o jurídica: primero, una normativa insuficiente en su contenido y en su forma, esto es, con rango normativo administrativo de la que no se derivan derechos y obligaciones exigibles ante los tribunales de justicia. Y, segundo, que dado su ámbito restrictivo de aplicación, así como hay una normativa de transparencia y protección del consumidor, debería haber otra (en muchos casos coincidente) de transparencia y protección de todo cliente bancario, sea o no consumidor. Por tanto, sí es necesaria una Ley de Transparencia Bancaria, no solo para que tenga más seguridad jurídica la parte más débil sino, también, la otra parte contractual. Las entidades de crédito sabrán qué normas aplicar y no estarán al albur de las cambiantes opiniones jurisprudenciales.

"La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, a pesar de esta denominación, rompe con la noción anterior y solo se aplica a los clientes personas físicas, excluyéndose en todo caso a las personas jurídicas"

Tampoco hay que olvidar la trascendencia económica que tienen las pequeñas y medianas empresas (PYMEs) para el tejido productivo de nuestro país. Por ello, soy partidario de seguir el criterio de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como MiFiD II) que define cliente como “toda persona física o jurídica a quien una empresa de servicios de inversión presta servicios de inversión o servicios auxiliares”; y luego distingue el “cliente profesional” donde se incluyen las entidades financieras y las grandes empresas (volumen de negocio de 40 millones de euros), del “cliente minorista” que es todo cliente que no sea cliente profesional; o sea, tanto consumidores como PYMEs.
Pero para garantizar derechos no es suficiente una norma con rango de Ley. En efecto, recientemente y por primera vez en nuestro Derecho se ha reconocido en los contratos bancarios de financiación un derecho a las PYMEs. La Ley 5/2015, de 27 de abril, reconoce a favor de éstas un “derecho de preaviso” por parte de las entidades de crédito, con una antelación mínima de tres meses, de su intención de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación concedido o de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35% (art. 1). Y, además, el derecho a que la entidad de crédito le proporcione un documento denominado “Información Financiera-PYME”.
Pues bien, el artículo 3 de esta Ley establece que estos derechos son irrenunciables y que las entidades deben incluir en la información contractual referencias a tales derechos. ¡Cuántas empresas no hubieran entrado en concurso de acreedores y cuántos puestos de trabajo no se hubieran destruido si esta norma se hubiera promulgado hace años!
Pero lo que aquí nos importa es destacar que de esta norma se deduce, al igual que de la normativa de protección de los derechos de los consumidores y usuarios (arts. 8.d y 10 TRLGCU), que la protección del cliente bancario, incluida la transparencia, tiene que basarse en los siguientes pilares: reconocimiento de derechos mediante norma con rango de ley, irrenunciabilidad de tales derechos por ser contratos de adhesión y la necesaria publicidad de los mismos para conocimiento de sus beneficiarios.
Y vista la “forma” jurídica de esta norma de transparencia, veamos cual debería ser su contenido y, concretamente, cual es el contenido mínimo, a mi juicio, de la información precontractual y, aún más, de la contractual. Y, en este último caso, debería establecerse la nulidad de la cláusula que no cumpla los requisitos legales.

"¿Tan complicado es establecer como norma general que el redondeo, de pactarse, deba ser al término más próximo, por exceso o por defecto o, simplemente, que no haya redondeo?"

Concretemos algunos requisitos mínimos:
1. Devengo y liquidación
Deben establecerse legalmente estos conceptos y exigirse que se hagan constar en el contrato de forma clara.
Se denomina devengo al momento en el que se adquiere el derecho a percibir la remuneración pactada o a que se reintegre el gasto efectuado. Así, la comisión y el gasto repercutible se devengan en el momento en que se presta el servicio por la entidad de crédito en el primer caso o, por el tercero, en el segundo. En cuanto al interés, éste se devenga por el transcurso del tiempo por lo que habrá que pactar si ese devengo es diario, mensual, trimestral, semestral o anual.
Liquidación es el acto de ajuste formal de la cuenta que mantienen acreedor y deudor con motivo de la relación financiera. La liquidación supone el reconocimiento contable del nuevo derecho nacido -comisión, gasto repercutible, interés- y su satisfacción. Así por ejemplo, las comisiones iniciales como la de apertura y de estudio se devengan en el momento de formalización del contrato y se liquidan en la misma fecha. Por el contrario, el interés puede devengarse diaria o mensualmente y liquidarse trimestral o anualmente.
2. Tipo de interés
Además de determinarse su devengo y liquidación, debe regularse:
a) Días vencidos: la correcta determinación legal de los dos conceptos anteriores impediría que alguna entidad devengara intereses el mismo día que hace la entrega del dinero. Y eso porque el juego de dichos conceptos lo enmascara. Este principio de que se devengan intereses vencidos y, por tanto, excluyendo el día del abono del capital, es un principio financiero que tiene su correlativo en el ámbito civil en el artículo 5.1 CC (“siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente”).
b) Base de cálculo: para el cálculo de los intereses las entidades de crédito utilizan como base el llamado “año comercial” (360 días) lo que si bien tuvo su sentido hace tiempo para facilitar los cálculos, transformándose en un verdadero uso bancario, hoy ya no lo tiene. Si multiplicamos los días naturales por el tipo de interés y por el capital y dividimos por 360 en lugar de por 365, los intereses son mayores; concretamente el mayor coste para el deudor es de 1,39%. Esto significa que un tipo nominal del 5% realmente es un 5,0694%. Si se admite la utilización de la base de 360 días (como ocurre en los mercados financieros donde los tipos de interés cotizan en base A/360), al menos debería constar en el contrato el tipo nominal real para que el deudor sepa la diferencia entre utilizar la base de 360 días y la del año natural.
c) Redondeo: hasta la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, se permitía el redondeo exclusivamente al alza que a veces llegaba hasta un cuarto de punto porcentual. Hoy dicha norma establece que “en los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se formalicen a tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho tipo” que “habrá de efectuarse al extremo del intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto”. ¿Y por qué no en todos los casos?

"A la vista de algunas sentencias del Tribunal Supremo en materia de consumidores y dado sus 'creativos argumentos', no estaría de más un criterio legal para determinar qué gastos son repercutibles y cuáles no y así las entidades sabrán cuales deben incorporarse a la determinación del precio del servicio"

Esta redacción dejó sin protección a todos los prestatarios y acreditados cuyas operaciones no tuvieran ningún tipo de garantía adicional, incluidos consumidores. Ha hecho falta esperar al 2010 para que hubiera jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en los contratos de crédito con consumidores se considerase abusiva la cláusula de redondeo al alza al amparo del artículo 87.5 TRLCU.
Por tanto, todavía hoy para los prestatarios y acreditados que no reúnan la condición de consumidor y sus créditos no tengan garantías reales o personales adicionales, sí es admisible el redondeo solo al alza. ¿Tan complicado es establecer como norma general que el redondeo, de pactarse, deba ser al término más próximo, por exceso o por defecto o, simplemente, que no haya redondeo?
d) Instrumentos de cobertura de tipo de interés: estos instrumentos son muy utilizados pero suelen pactarse al margen del contrato de financiación. Deberían incluirse necesariamente en dicho contrato y, además, informarse en el mismo sobre la naturaleza del instrumento de cobertura, si se trata de un límite al alza del tipo de interés, o si se trata de otro tipo de instrumento de cobertura ya sea porque el límite al alza vaya acompañado de un límite a la baja, o por cualquier otra característica, en cuyo caso se indicará expresamente que el producto no se limita a proteger al cliente frente al alza de tipos; su duración y, en su caso, las condiciones para su prórroga o renovación; en función de la naturaleza del instrumento, si fuera el caso, la obligatoriedad del pago de una prima y su importe o las potenciales liquidaciones periódicas del instrumento, producto o sistema de cobertura, teniendo en cuenta diversos escenarios de tipos de interés que respondan a la evolución histórica del tipo de referencia, destacando la posibilidad de que las mismas puedan ser negativas; y la metodología de cálculo del coste asociado a una cancelación anticipada, con referencia a distintos escenarios de tipos de interés que respondan a la evolución histórica del tipo de referencia.
Y todo esto sin perjuicio de actualizar la ya caduca Ley sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios de 23 de julio de 1908 estableciendo un sistema objetivo para determinar cuándo el tipo de interés es “notablemente superior” al “normal del dinero”, máxime con la abundante información estadística con la que contamos a través del Banco de España.
3. Comisiones
No tenemos un concepto legal de “comisión”. Cierto es que el artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011 establece que “las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes” para añadir después que solo podrán percibirse comisiones por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente “y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados”.
No se hace mención ni a límites cuantitativos ni a conceptos por los que pueden o no cobrarse comisión. Han sido después (o antes) leyes concretas y dispersas las que las han limitado y/o suprimido (así, el art. 30 LCCC o los arts. 7 y 8 Ley 41/2007 que han hecho desaparecer la comisión por amortización anticipada en determinados supuestos y la han sustituido por una “compensación por desistimiento”; o el art. 10 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, que se añade por el art. 17.4 del Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril y después por el mismo artículo de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, que lo deroga y sustituye que fija un límite a la fijación de la comisión por novación en los créditos hipotecarios).
O, más recientemente, fruto de lo que yo denomino “legislación de impulso” (los políticos se mueven cuando hay una movilización social y si hay elecciones cerca), se regula, nada más y nada menos que por Decreto-ley, la comisión por retirada en efectivo de los cajeros automáticos (RDLey 11/2015, de 2 de octubre, que añade una disposición adicional segunda, denominada “retirada de efectivo en cajeros automáticos”, a la Ley de Servicios de Pago). En definitiva, que se regulan por Ley determinadas comisiones (alguna, como ya hemos visto, de manera fulminante) y carecemos de una normativa desarrollada y con rango de ley de las comisiones en general.
Debería, por tanto, establecerse qué es una comisión y por qué servicios puede percibirse.

"Debería con carácter obligatorio hacerse constar en todo tipo de contrato bancario, sea de activo o de pasivo, con independencia de su cuantía y, además, de forma destacada. Y, además, decir claramente qué costes financieros y, en su caso, de los contratos vinculados y sus importes concretos, se han tenido en cuenta para el cálculo de la TAE"

4. Gastos repercutibles
Como ya he señalado en esta misma revista (nº 71, p. 32), me parece totalmente dentro de la lógica económica que se repercutan sobre el financiado todos los costes de la financiación. Además, creo que es más “transparente” este sistema que su incorporación como coste directo de la financiación. Pero a la vista de algunas sentencias del Tribunal Supremo en materia de consumidores y sus “creativos argumentos”, no estaría de más un criterio legal para determinar qué gastos son repercutibles y cuáles no y así las entidades sabrán cuáles deben incorporarse a la determinación del precio del servicio.   
5. Tasa anual equivalente
Debería con carácter obligatorio hacerse constar en todo tipo de contrato bancario, sea de activo o de pasivo, con independencia de su cuantía y, además, de forma destacada. Y, además, decir claramente qué costes financieros y, en su caso, de los contratos vinculados y sus importes concretos, se han tenido en cuenta para el cálculo de la TAE.
6. Interés de demora
Sirve tanto para reparar el daño que el acreedor ha recibido como consecuencia del incumplimiento, como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Pero hoy, socialmente, no parece razonable que tipos que pueden estar entre el 20% y el 29% cumplen correctamente estas funciones.
Si se han limitado legalmente los intereses de demora, no solo para contratos con consumidores, sino para algunas operaciones comerciales (así, el art. 20 Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro, que establece para el caso de mora del asegurador en el pago de la indemnización un interés del 150% del interés legal del dinero y transcurridos dos años desde la producción del siniestro de al menos el 20%; o el art. 7.2 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que, en defecto de pacto, establece que el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate -que el Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el Boletín Oficial del Estado- más ocho puntos porcentuales); ¿no habría que hacer algo parecido con los intereses de demora bancarios?
En fin, que no solo entiendo muy necesaria una Ley de Transparencia Bancaria sino que además propongo un contenido mínimo. No es suficiente con “criticar” y “predicar”; también hay que hacer propuestas y “dar trigo”.

Palabras clave: Contratos bancarios, Consumidores, Cliente bancario, Transparencia.
Keywords: Banking contracts, Consumers, Bank client, Transparency.

Resumen

Mientras avanzamos en la normativa sobre transparencia y protección del usuario de servicios bancarios deberíamos hacerlo con todo “cliente bancario”, sea o no consumidor. Y ello porque hay normas que son “tan de sentido común” que extraña que solo se apliquen a unos y no a todos; por ejemplo la obligatoria constancia de capital, plazo y tipo de interés. No hay una legislación que regule los elementos esenciales de los contratos bancarios. Antes había una normativa de transparencia, la ya derogada Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que exigían esos requisitos en todo contrato bancario, incluso la TAE. Y eso con todo “cliente bancario”, fuera o no consumidor. Sin embargo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, a pesar de esta denominación, rompe con la noción anterior y solo se aplica a los clientes personas físicas, que sean consumidores, excluyéndose en todo caso a las personas jurídicas. Se hace necesaria una Ley de Transparencia Bancaria que establezca el contenido mínimo de todo contrato bancario y, especialmente, de su contenido económico.

Abstract

As progress is made with regulations on transparency and protection for users of banking services, this must be the case for all "banking clients", whether or not they are consumers. This is because there are rules that are such common sense that it is surprising that they apply only to some and not to all; for example, a compulsory written record of the capital, term and interest rate. There is no legislation regulating the essential items in banking contracts. Previously, there was a transparency regulation, the now repealed Order of December 12, 1989, on interest rates and commissions, operating standards, customer information and advertising of credit institutions, which stipulated these requirements in any banking contract, including the APR. That applied to all "banking clients", whether or not they were consumers. However, despite its name, Order EHA/2899/2011 of 28 October, concerning transparency and protection of banking services clients, marks a break with the previous concept, and only applies to clients who are natural persons and consumers, and excludes legal entities in all cases. A Banking Transparency Law that establishes the minimum contents of all banking contracts and their financial contents in particular is required.