Menú móvil

cerrar-mobile

 

Por: IGNACIO MALDONADO RAMOS
Notario de Madrid



LA REFORMA HIPOTECARIA EN CIERNES

Otra vuelta de tuerca al tema de la información en los préstamos hipotecarios

Sabido es que la característica fundamental del llamado Notariado Latino es que el fedatario controla el contenido de los documentos que emite, sin limitarse a constatar el hecho objeto de los mismos y la fecha de su suscripción por los interesados. Lógicamente, es esencial que se asegure de que éstos conocen y asumen dicho contenido, lo cual le obliga a informarles de forma completa de las consecuencias de sus actos.

Esta función estaba reconocida en la doctrina desde antes de la aparición de la Ley del Notariado1. Quizá por ser tan obvio la Ley de 1862 no se preocupó de recalcarla en modo alguno. El Reglamento de 1944 sí introdujo una mención en su artículo 1º, pero de carácter genérico, mediante la ya clásica expresión que atribuye al notario la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar. Se completaba esta dicción en el artículo 147, según el cual los notarios debían interpretar la voluntad de los otorgantes, adaptándola a las formalidades jurídicas necesarias para su eficacia.
Los cambios socioeconómicos y el auge de la contratación en masa han motivado al legislador a aquilatar estas reglas de un modo más completo, modificando dichos textos. Así, en 1984 se exige que el notario indague, interprete y adecúe al ordenamiento jurídico la voluntad de los otorgantes, a quiénes además deberá informar del valor y alcance de la redacción final; y en 2001 se establece la constancia obligatoria de que el otorgamiento efectivamente se adecúa a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes. Además, en 2007 se efectuó otra pequeña rectificación, para incluir en la labor asesora del notario la derivada de la legislación especial de consumidores y usuarios.

"Es esencial que el notario se asegure de que los interesados conocen y asumen el contenido de los documentos que emite, lo cual le obliga a informarles de forma completa de las consecuencias de sus actos"

Como ya se ha dicho, estas prevenciones se formularon en un principio de un modo genérico, sin establecer reglas específicas para casos objetivamente delimitados. La primera excepción provino del ámbito tributario, donde las leyes reguladoras de los impuestos relacionados con la actividad notarial imponen expresamente la obligación de comunicar a los firmantes las consecuencias nacidas de los actos por ellos otorgados, especialmente en lo relativo a las afecciones fiscales.
Pero el sector donde el criterio ha cambiado más significativamente ha sido el referente a la contratación de préstamos hipotecarios, desde que las instancias gubernamentales comenzaron a tomar conciencia del grado considerable que los mismos estaban alcanzando. Se dictaron ciertas normas especiales al respecto, entre las cuales la hoy derogada orden ministerial de 5 de mayo de 1992 se preocupó de regular más específicamente la labor asesora del notario en la materia. El objetivo era conseguir que los pactos y cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario fueren comprensibles para el prestatario, imponiendo al notario un deber de colaboración, para que informara del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasar inadvertidas. Esta atribución se extendía a cuestiones tales como la alerta acerca de la posible existencia de discrepancias entre el contenido de la oferta vinculante emitida por la entidad bancaria y el de la propia escritura, o entre las cláusulas financieras y las no financieras del préstamo. También en lo referente al sistema fijo o variable del tipo de interés y a las características concretas de cada uno. Igualmente, se debía comprobar la fórmula del T.A.E., en su caso empleada, así como advertir acerca del régimen de comisiones pactado, especialmente en lo referente a los casos de cancelación anticipada, con una mención expresa a las llamadas cláusulas “suelo y techo”.
La norma tenía una intención claramente loable, pero un alcance limitado, ya que se aplicaba solo a los préstamos cuyo capital no fuese superior a los veinticinco millones de pesetas (o sea, unos ciento cincuenta mil euros), cifra que pronto quedó desfasada con el “boom” inmobiliario de principios del presente siglo. Por eso, tras la publicación de la Ley Ómnibus de 4 de marzo de 2011, y para cumplir la exigencias de mayor protección al cliente bancario, se dictó el 28 de octubre siguiente una nueva orden ministerial, de mayor calado, que incide aún mas en el deber de colaboración activa de los notarios.

"Los cambios socioeconómicos y el auge de la contratación en masa han motivado al legislador a aquilatar las reglas de un modo más completo, modificando la normativa, por ejemplo en 1984 se exige que el notario indague, interprete y adecúe al ordenamiento jurídico la voluntad de los otorgantes, a quienes además deberá informar del valor y alcance de la redacción final"

Para poder informar debidamente a los prestatarios, se mantiene en dicha norma la obligación del fedatario de comprobar la concordancia de los pactos, cláusulas y condiciones incluidos en el contenido de la escritura con los previamente ofertados por la entidad prestamista. Éstos se contienen ahora en un documento más amplio, que sustituye a la Oferta Vinculante creada en 1992, y que se denomina Ficha de Información Personalizada (identificada, como no podía ser menos, por un acrónimo: FIPER). Entre los elementos sobre los que se ha de practicar una información especial se incide en el tema de los tipos de interés variables, especialmente en lo referente a la posibilidad de que el inicialmente aplicable sea inferior al que teóricamente corresponderá en el futuro, y a los posibles límites de las cláusulas suelo y su incidencia en las cuotas futuras. Hay también una expresa obligación de informar al cliente de los costes de la intervención notarial2.
Se mantiene el derecho del prestatario a examinar el proyecto de escritura, pero ahora se especifica que solo se podrá renunciar al mismo expresamente, y ante el mismo notario autorizante, y en todo caso siempre que el documento se otorgue en la propia notaría. En compensación, el notario puede negarse a autorizar la escritura si aprecia que no se cumple la legislación vigente, pero justificándolo mediante escrito motivado, y susceptible de recurso de alzada.
En los últimos años se han producido una serie de incidencias públicas y notorias en esta materia, que han motivado al legislador a plantearse una nueva regulación al respecto, a fin de mantener el actual sistema crediticio e inmobiliario viable e íntegro, a salvo, en la medida de lo posible, de la avalancha de demandas judiciales que se están produciendo. Como la Unión Europea ha sentido asimismo la necesidad de ocuparse de la materia, dictando al respecto una nueva Directiva sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial (de fecha 4 de febrero de 2014), ha visto la luz un anteproyecto de reforma, destinado a la transposición de dicha norma comunitaria que, de aprobarse, incidirá contundentemente en lo referente a las obligaciones y la responsabilidad de los notarios sobre el tema.
De las noticias publicadas en prensa y de los textos presentados a dictamen, resulta que uno de los objetivos de la nueva regulación está en reforzar el control de legalidad, singularmente el que recae sobre los notarios. Así, se les quiere encomendar, no solo la asesoría imparcial para con el cliente, sino también la comprobación de que se ha cumplido el requisito de transparencia material3  en cuanto al clausulado más trascendente del futuro contrato.
Estas funciones se desarrollan en varios aspectos. De un lado, el Banco deberá proporcionar al posible cliente un conjunto de escritos, comprensivos de las características del préstamo, de contenido más amplio y más complejo que las antiguas Oferta Vinculante y FIPER. Consistirían, además de un proyecto de contrato completo, en la FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada) y la FIAE (Ficha de Advertencias estandarizada), cuyo contenido se especificaría en normas posteriores. También deberá acompañarse un documento separado para el caso de interés variable, con los posibles escenarios de variación de las cuotas. A esto ha de añadirse una advertencia expresa de que el contratante puede ser asesorado, de modo personalizado y gratuito, por el notario. Dicha documentación ha de remitirse directamente a éste último, a través de la plataforma telemática notarial.

"En los últimos años se han producido una serie de incidencias públicas y notorias en esta materia, que han motivado al legislador a plantearse una nueva regulación al respecto, a fin de mantener el actual sistema crediticio e inmobiliario viable e íntegro, a salvo, en la medida de lo posible, de la avalancha de demandas judiciales que se están produciendo"

Además, los indicados escritos han de estar a disposición de los destinatarios al menos siete días antes de la fecha prevista para el otorgamiento, plazo durante el cual se ha de realizar la actividad asesora del fedatario. En principio, ésta es potestativa para el cliente, que puede optar por prescindir de ella, concurriendo al otorgamiento directamente, pero en cualquier caso el notario debe comprobar que ha recibido la documentación con la antelación indicada. Esta doble labor de asesoría y control debe reflejarse en un acta, complementaria de la futura escritura, autorizada por el propio fedatario. Se prevé además que en ella se recoja el reconocimiento al respecto del futuro prestatario, mediante constancia manuscrita de la recepción de los escritos en cuestión, así cómo de que comprende y acepta su contenido. A dicha Acta se le concede el valor de acreditar que se ha verificado el requisito de transparencia material antes aludido, y será requisito sine qua non para que se pueda proceder al otorgamiento de la escritura.
Además, en caso de que el interesado haya optado por recibir la información al respecto del notario, éste ha de reflejar las cuestiones que, en su caso, le someta a dictamen el cliente y su opinión al respecto, con una especial referencia a la realización de pruebas de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo o crédito. El notario deberá hacer constar, igualmente, que ha prestado el asesoramiento relativo a las cláusulas especificadas en la FEIN y en la FIAE de manera individualizada, con referencia expresa a cada una, y sin que sea suficiente una afirmación genérica al respecto.
La cosa no termina aquí, pues se prevé una modificación del régimen disciplinario, incluyendo como falta especialmente grave el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley. Al mismo tiempo se pretende retocar la normativa referente a la protección de consumidores y usuarios, incluyendo directamente la prohibición de autorizar contratos o negocios jurídicos con cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas4.
Los comentaristas de este anteproyecto han destacado la importante función conferida en el mismo a los notarios y sus decisivas facultades al respecto. Ahora, se impondría al fedatario la obligación de emitir un juicio de valor en materias tales como el resultado de las pruebas destinadas a valorar el entendimiento de complejidades financieras (así, los tipos de interés, los instrumentos de cobertura de riesgos o la comprensión de la fluctuación de los tipos de cambio), que exceden en mucho del contenido del juicio de capacidad que hasta ahora prevé la legislación notarial.

"Nos encontraríamos con un incremento en el riesgo inherente al otorgamiento de este tipo de contratos en lo referente a la intervención notarial. Tanto respecto de la responsabilidad personal del fedatario como desde el punto de vista de los clientes, cuyos intereses en este tipo de operaciones, esencialmente de duración prolongada en el tiempo, dependerían exclusivamente del dictamen al efecto emitido por el fedatario autorizante"

Teniendo en cuenta que se pretende conceder al acta complementaria antes aludida la función de acreditar el cumplimiento de los requisitos de la llamada transparencia material, las facultades que ahora se pondrían en manos del notario podrían aumentar en modo considerable su responsabilidad, ya que la decisión de autorizar o no la escritura descansaría exclusivamente en él.
Nos encontraríamos así, como he pretendido destacar en el título de este artículo, con un incremento en el riesgo inherente al otorgamiento de este tipo de contratos en lo referente a la intervención notarial. Tanto respecto de la responsabilidad personal del fedatario como desde el punto de vista de los clientes, cuyos intereses en este tipo de operaciones, esencialmente de duración prolongada en el tiempo, dependerían exclusivamente del dictamen al efecto emitido por el fedatario autorizante.
Aún es pronto para saber cual será, al final, el texto que publique el Boletín Oficial del Estado. De momento, ya se ha anunciado que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado el caso de los llamados “préstamos multidivisa”. En su sentencia, el Muy Alto Tribunal exige que se cumplan los requisitos de transparencia material e información respecto de los riesgos de las fluctuaciones de los tipos de cambio, a los que se refiere el anteproyecto antes examinado. Si, como parece ser, uno de los objetos de la reforma prevista es la de poner los instrumentos de la contratación hipotecaria razonablemente a salvo de futuras reclamaciones ante los tribunales, tal vez convenga incrementar las alusiones a este tipo de préstamos en el anteproyecto en circulación, lo cual podría provocar nuevos retrasos en su tramitación.

1 Así, en un libro publicado en 1847, el catedrático Juan Ignacio Moreno indicaba que los -entonces- escribanos debían dirigir e instruir a los particulares, presentándoles los medios para determinar y garantizar sus derechos.
2 Que por cierto, contrasta curiosamente con lo establecido para calcular el denominado “coste total del préstamo”, que, aunque pretende aglutinar todos los gastos que se causen al prestatario por el otorgamiento de la operación, excluye expresamente los notariales.
3 Concepto importado de la legislación comunitaria para la protección de consumidores y usuarios (Directiva de 1993), y reconocido por el TS en la importante sentencia sobre “cláusulas-suelo” de 24 de marzo de 2015
4 Teniendo en cuenta que la actual legislación notarial tipifica también como falta disciplinaria la negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas, habría casos en sería de aplicación la clásica expresión de “estar entre Escila y Caribdis”.

Palabras clave: Notarios, Préstamos hipotecarios, Anteproyecto de Reforma, Transparencia Material, Consumidores y Usuarios.
Keywords: Notaries, Mortgage Loans, Proposed Reform, Material Transparency, Consumers and Users.

Resumen

El anteproyecto de regulación de los contratos de préstamo hipotecarios incrementa la función asesora e informativa de los notarios, concediéndoles un papel decisivo en la tramitación de aquellos. Sin embargo, el sistema proyectado puede aumentar la responsabilidad de los mismos y perjudicar a los consumidores en el largo plazo.

Abstract

The preliminary draft regulation of mortgage loan contracts increases the advisory and informative role of Notaries, granting them a decisive role in the processing of those. However, the projected system can increase their liability and harm consumers in the long run.