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Por: J. IGNACIO NAVAS OLORIZ
Notario de Fuenlabrada (Madrid)



LA REFORMA HIPOTECARIA EN CIERNES

Una aproximación a la incoherencia de nuestra legislación hipotecaria

1. Introducción
He elegido este título con la intención de resaltar de un modo casi publicitario, el problema en el que se encuentra inmerso nuestro sistema jurídico, como consecuencia de la sucesiva descoordinación de sus instituciones.
Los ordenamientos jurídicos, contemplados en su totalidad y en su integridad, tienen, entre otras, la misión de dar respuesta a cualquier supuesto. Esa respuesta, además de ser organizada, es decir, encuadrada en un corpus iuris determinado, por lo tanto localizada y localizable en algún sistema legal, ha de ser una respuesta planificada, es decir, ha de responder a una intención o decisión expresa y publicada del legislador o del órgano jurisprudencial; pero sobre todo, ha de ser coherente con el resto de disposiciones legales o jurisprudenciales del ordenamiento al que pertenezca. Y es con relación a este último requisito de coherencia, donde se fundamenta la eficacia, justicia y previsibilidad de un ordenamiento jurídico.

Un ordenamiento jurídico puede reunir en sus respuestas las dos primeras características de ser respuestas organizadas y planificadas, pero si no ofrece la de la coherencia, no puede ser ni justo, ni eficaz, ni previsible, y responderá con discrecionalidad, lo que le aleja de los ideales de justicia y seguridad, y le acerca a la sorpresa, a la imprevisibilidad y por tanto al descontento social.
En nuestro ordenamiento jurídico hay disfunciones e incoherencias en algunas de las respuestas que el derecho jurisprudencial ofrece, al responder de manera diferente a problemas similares o incluso iguales en su esencia jurídica.

2. Planteamiento y precisión del problema
El sistema de ejecución hipotecaria español bien podría denominarse sistema de incertidumbres en la ejecución hipotecaria. Es un ordenamiento, en algún aspecto, contrario al principio de equilibrio económico y procesal.
En los últimos años las sentencias dictadas por el TJUE y el TS, han sentado una doctrina general en materia de constitución de hipotecas y de ejecución hipotecaria absolutamente nueva, si bien las normas legales en las que se basaba toda la doctrina anterior siguen inalteradas. Es una prueba concluyente de la incoherencia de un sistema, que lucha por renacer y encontrar su equilibrio.
Acotaré esta búsqueda de la incoherencia a la cesión de créditos y la titulización de activos por parte de las entidades de crédito.
Advierto que en esta materia, como en otras, lo que es malo para unos es bueno para otros. Es sabido que en nuestro Derecho hipotecario, la responsabilidad del deudor en el pago de la deuda es universal, alcanza a todos sus bienes presentes y futuros y no se contrae al bien hipotecado salvo que se haya pactado así de manera expresa. Esta circunstancia favorece la calidad del activo titulizado, al contrario que en otros países de sistema anglosajón, como se pudo comprobar con la pasada crisis subpryme.

"El sistema de ejecución hipotecaria español bien podría denominarse sistema de incertidumbres en la ejecución hipotecaria"

3. Cesión de créditos
Su posibilidad es indudable (art. 1878 CC).
Las formalidades son las señaladas en los artículos 149 LH y 1526 CC.
La doctrina y la jurisprudencia han interpretado el artículo 1526 CC y el antiguo artículo 149 LH (en su redacción anterior a la Ley 41/2007, de 7 de diciembre) en el sentido de que para la validez de la cesión de créditos hipotecarios no es necesaria la formalización de la cesión en escritura pública, ni su inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que ninguna de esas exigencias tiene carácter constitutivo.
Conforme a la antigua redacción del primer párrafo del artículo 149 LH, la doctrina y la jurisprudencia han mantenido que dichas exigencias no tienen carácter constitutivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, RJ 1989\4797 y de 23 de noviembre de 1993, La Ley 13536/1993).
La nueva redacción del citado párrafo primero del artículo 149 LH, no supone alteración alguna en cuanto a los requisitos y formalidades necesarios para la válida cesión de créditos garantizados por hipoteca. Suprime un requisito favorecedor de los derechos del consumidor, como es la notificación, pero en el aspecto que trato en este momento mantiene una regulación parecida (nueva redacción introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario): el segundo inciso (“la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”) parece pretender la posibilidad de ceder de forma independiente la garantía real de la cesión del crédito que garantiza, pero esa pretendida separación del crédito de la garantía hipotecaria, no parece posible. Recordemos que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1528 CC). Para transmitir la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía. A estos efectos poco importa si la inscripción en el Registro tiene o no carácter constitutivo -mi opinión es que no la tiene-, pero se hace necesaria la escritura pública y su correspondiente y consecuente inscripción por imperativo de la imposibilidad de disociación entre crédito e hipoteca.

"Es un ordenamiento, en algún aspecto, contrario al principio de equilibrio económico y procesal"

4. Cuestiones que plantea la cesión de créditos desde una perspectiva documentalista
Primera: ¿un notario, a la hora de cancelar la hipoteca constituida sobre un inmueble, en garantía de un crédito que ha sido cedido, puede autorizarla? ¿Cómo dar de “baja registral” una carga, confesando la recepción de un dinero que ha recibido otro, el cesionario, y no el cedente y primitivo titular del crédito? Me estoy refiriendo a una cesión no formalizada en escritura pública y no inscrita.
Solo podría hacerlo el cedente, de un modo: mintiendo.
Segunda: la inscripción en el Registro no es un elemento constitutivo de la cesión. Por tanto, el cesionario, al subrogarse en todos los derechos y acciones del cedente, debería poder ejercitar, a pesar de no estar inscrita la cesión, todas las acciones que le corresponden como acreedor hipotecario frente al deudor y frente al hipotecante, sea o no deudor, incluida la ejecución hipotecaria. Sin embargo al faltar la inscripción a favor del cesionario en el Registro de la Propiedad, éste, carente de la titularidad registral exigida, no podría ejecutar la hipoteca valiéndose de los procedimientos ejecutivos sumarios, ni, por consiguiente, subrogarse en la posición procesal del cedente una vez iniciado, en su caso, el procedimiento de ejecución.
Tampoco podrá otorgar la escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca que todo deudor tiene derecho a exigir, una vez amortizado en su totalidad su crédito o préstamo.
En este supuesto ¿la otorgará el acreedor cedente? Evidentemente los efectos del pago a un acreedor cedente que no haya notificado a su deudor la cesión, solo serían liberatorios para éste, en el caso del artículo 1527 CC.
Esta sola circunstancia pone de relieve la importancia del documento público de carta de pago y cancelación de hipoteca, aunque sea por vía de negación. Otra forma de actuar, es decir, otorgar carta de pago y cancelación de un préstamo hipotecario o de un préstamo o crédito sin garantía o con garantía personal, por quien no es acreedor por haber cedido su posición a un cesionario, sería falsa y viciada de nulidad radical.

"En esta materia, como en otras, lo que es malo para unos es bueno para otros"

4. Titulizaciones
La titulización stricto sensu se inició en nuestro país con la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria.
La titulización en sentido amplio comenzó con la publicación de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (LMH) y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que desarrolla determinados aspectos de la Ley 2/1981.
Actualmente esta materia está regulada por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial en Materia de Titulizaciones, que refunde en una única norma la normativa aplicable en esta materia, y por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que actúa como Reglamento, así como la propia LMH.
La cuestión a dilucidar es la de a quién corresponde activar ejecuciones hipotecarias de hipotecas titulizadas, ya que en principio, la entidad de crédito deja de ser acreedora. También examinaré la orientación notarialista que ha de darse a la carta de pago y cancelación hipotecaria, en esta clase de supuestos.
Distinguiré entre titulizaciones stricto sensu y cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
Conforme al artículo 13 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, podemos distinguir tres clases: cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias.

4.1. Cédulas hipotecarias. Bonos hipotecarios
Estas figuras fueron introducidas en nuestra legislación para tratar de movilizar los recursos financieros de las entidades de crédito, y aliviar los problemas que pudieran derivarse del largo plazo de amortización de los préstamos hipotecarios que disminuye el volumen del capital del que disponen para financiar la construcción y adquisición de viviendas.
Las cédulas hipotecarias son títulos emitidos por entidades financieras que pagan un interés fijo y que tienen como garantía la totalidad de los créditos hipotecarios concedidos por la entidad que los emite. Su emisión está restringida a entidades de crédito oficial, sociedades de crédito hipotecario y Cajas de Ahorros. Su emisión está regulada por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que en sus artículos 12.2 y 13.2 establecen una doble garantía:
- la del emisor,
- y la del derecho preferente de los cedulistas (suscriptores de las cédulas hipotecarias) sobre la cartera hipotecaria frente al resto de los acreedores.
Por otra parte se establece legalmente la prohibición de que el saldo de las cédulas hipotecarias exceda el 80% de la cartera elegible o seleccionable, lo que constituye otra garantía de límite.
Dicha garantía no alcanza a los bienes sobre los que se haya constituido la hipoteca soporte, pero tampoco a los créditos o préstamos garantizados con ésta, y de los que la entidad emisora era, es y seguirá siendo titular tras la emisión de dichas cédulas hipotecarias.

"La dificultad o imposibilidad de obtener información constituye una incoherencia del sistema económico, que se ha trasladado en forma de disfunción regulatoria al subsistema hipotecario"

La garantía especial que a favor de los titulares de las cédulas hipotecarias, reconoce la LMH, se configura como un reconocimiento legal, a favor de los tenedores de dicha cédulas, de un determinado rango de acreedor con preferencia especial sobre la totalidad de los préstamos o créditos garantizados con hipoteca inscrita a favor del ente emisor, en los términos que resultan del artículo 1923.3º CC.
Rango reforzado por lo determinado en la Ley concursal (art. 10 LMH).
Las cédulas se vinculan a las hipotecas más seguras que poseen los bancos, por lo tanto es de suma importancia que se cumplan, a la hora de conceder esos préstamos, las previsiones legales en cuanto a valoración y tasación de los bienes inmuebles que van a servir de garantía. La sobre tasación o la infra tasación hipotecaria de los inmuebles, o la sobrevaloración de los mismos que arrastra como consecuencia una sobre tasación, pueden dar al traste con este mercado secundario de financiación.
Del contenido del artículo 12 de la Ley, a cuyo texto me remito, se infiere que con relación a las cédulas y bonos el legislador cree suficientes las garantías a las que antes me refería, y no concede a sus titulares -como hace con las participaciones hipotecarias, como luego expondré-, acción procesal directa sobre las hipotecas soporte, por lo que en caso de impago del préstamo o crédito de una de esas hipotecas, el legitimado procesalmente para el ejercicio de la acción de ejecución será la entidad titular de los préstamos, acreedor hipotecario y emisor de las cédulas y bonos. No el bonista ni el suscriptor de las cédulas hipotecarias.
Por su parte del ya citado Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, resulta que si bien solo a la entidades financieras corresponde -en caso de haberse emitido cédulas y/o bonos hipotecarios- la legitimación procesal para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, se limita su libertad de actuación prohibiéndolas:
- Posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos afectos al pago de bonos o que hayan sido objeto de alguna participación hipotecaria, salvo con el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos o de los tenedores de bonos cuando éste no se haya constituido, o de todos los partícipes del préstamo o crédito, respectivamente.
 - Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, salvo que se hayan pagado los créditos que garantizaban.
 - Renunciar o transigir sobre ellas, con lo que de hecho se las está sacando de la posibilidad de la dación en pago y dificultando cualquier negociación sobre las mismas, ya que también se les prohíbe a las entidades de crédito.
- Condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado.

"La información que puede tener el notario es responsabilidad de la entidad de crédito"

- En general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca o del préstamo o crédito.
Nueva incoherencia, ya que el legislador de la Ley 1/2013, a la hora de señalizar excepciones al rigor de la norma hipotecaria, fundadas en la especialísima situación económica o familiar del deudor, determinar daciones en pago o amortizaciones anticipadas, en fin, reducciones del valor económico de las hipotecas a las que se aplica, no excluye de la prohibición que acabo de reseñar a las hipotecas que garantizan los préstamos de ese tipo de deudores, con lo que podríamos plantearnos la duda consistente en que si la hipoteca a la que se refiere la Ley 1/2013, ha servido de soporte a la emisión de bonos hipotecarios, esta circunstancia hace de imposible aplicación la Ley de protección del deudor hipotecario.
Así pues y recapitulando:
1. En el caso de hipotecas soporte de cédulas hipotecarias y bonos hipotecarios, la legitimación procesal para la ejecución hipotecaria corresponde única y exclusivamente al titular del crédito y de la hipoteca, emisor de dichas cédulas y/o bonos.
El notario podrá cancelar, sin duda alguna, la hipoteca en el Registro de la Propiedad, pero siempre que sea por pago del préstamo o crédito garantizado.
2. No podrá la entidad ni transigir, ni cancelar parcial o totalmente el préstamo por causa distinta al pago, ni acordar dación en pago, ni reducir de cualquier modo el valor económico de la hipoteca, sin el consentimiento de los bonistas.
Esta limitación solo actúa con relación a los bonos hipotecarios, pero no respecto de las cédulas, ya que con relación a las mismas, las entidades emisoras tienen total libertad para modificar, novar, cancelar o transmitir o ceder a terceros los préstamos o créditos hipotecarios de los que sean titulares, sin necesidad del consentimiento de los titulares de las cédulas.
Una manera práctica de abordar este tipo de situaciones sería hacer constar en la escritura correspondiente, la manifestación expresa de la entidad de que la hipoteca a la que dicha escritura se refiere, no ha servido de soporte para la emisión de bonos hipotecarios.
 
4.2. Participaciones hipotecarias
Son un instrumento legal de cesión de los préstamos o créditos de los que una entidad de crédito sea titular. No constituyen, por tanto, un instrumento de endeudamiento del emisor, sino que éste cede a un tercero suscriptor, la totalidad o parte de un préstamo o crédito hipotecario, del que era hasta ese momento único titular, mediante la emisión de esos títulos valores llamados participaciones hipotecarias.
De la detallada descripción contenida en la Ley de Regulación de Mercado Hipotecario (art. 15) se obtiene una definición de la participación hipotecaria como títulos valores por los que sus tenedores se hacen partícipes de uno o varios créditos de la cartera de la entidad emisora. El titular tiene acción ejecutiva contra la entidad, salvo si es por falta de pago del deudor, en cuyo caso participará en la ejecución y cobrará a prorrata de su participación, cubriendo la entidad la diferencia en menos.
La regulación a efectos de ejecución hipotecaria en materia de participaciones hipotecarias, es completamente diversa a la establecida para las cédulas y bonos hipotecarios. En estos últimos, el bonista o suscriptor de las cédulas carece de acción directa contra el deudor cuya hipoteca ha sido titulizada en caso de incumplimiento de la obligación de pago; en las participaciones hipotecarias sí la tiene, pero en forma de igualdad procesal, sin iniciativa en la acción de ejecución, salvo que sea para compeler a la entidad a iniciar ésta.
No solo concurrirá con el acreedor hipotecario, en pie de igualdad, y a prorrata de su participación, sino que además puede compeler al acreedor para que inicie el procedimiento de ejecución. Esta última posibilidad probablemente sea de escasa aplicación, ya que para su ejercicio se requiere una información de la que no dispone el participante, salvo que deje de percibir el interés prometido, por morosidad del deudor. Incumplido el requerimiento por la entidad, surge a favor del participante el derecho a ejercitar la acción por subrogación.

"El déficit de información no permite al notario realizar en plenitud el control de legalidad notarial y la calificación exacta y adecuada del documento"

La posibilidad de la acción es incontestable. Otra cosa diferente es la transparencia e información acerca de las hipotecas soporte y de los avatares de las mismas. En un mercado de seguridades como es el mercado hipotecario, debería de introducirse una operativa consistente en una información continuada al inversor sobre aquellas circunstancias esenciales de los créditos hipotecarios en los que participa. Nueva incoherencia, esta vez sistémica, pues en toda inversión resulta esencial la información del producto sobre el que se invierte.
Toda esa información, en el supuesto de que pueda ser facilitada, debería de figurar en una página web de la entidad o del Banco de España. La dificultad o imposibilidad de obtenerla constituye una incoherencia del sistema económico, que se ha trasladado en forma de disfunción regulatoria, al subsistema hipotecario.

4.3. Visión práctica. Resumen del supuesto y solución
Es necesario recordar que únicamente tiene acceso al Registro de la Propiedad la cesión de crédito. Las otras figuras deberían de publicitarse mediante su inclusión en la página web del Banco de España y ser de acceso público. La información que puede tener el notario, es por tanto responsabilidad de la entidad de crédito. Esta circunstancia constituye una nueva incoherencia pues ese déficit de información, no permite realizar en plenitud el control de legalidad notarial y la calificación exacta y adecuada del documento, ni al juez decidir acerca de la legitimidad y procedencia de la reclamación judicial.
Los supuestos siguientes contemplan esta circunstancia, suponiendo la existencia de una previa información suministrada por la entidad:
- En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una determinada entidad financiera, pero no consta que ésta ya no es la titular de la deuda por haberla cedido a un tercero. Esta cuestión ya ha sido contestada a lo largo de este trabajo, y además de modo terminante: no podrá ser cancelada por el antiguo titular, en caso de ser amortizada la deuda que garantiza; no podrá ser ejecutada por el nuevo titular al no figurar en el Registro de la Propiedad como titular acreedor y por tanto legitimado activamente como actor procesalmente legitimado para ejercitar la acción de ejecución (R DGRN de 1 de agosto de 2014, arts. 9.4 LH, 11 RH y 27 RDL 6/2010, de 9 de abril). La cesión sí tiene acceso al Registro de la Propiedad.
- En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una entidad de crédito, pero no consta que ésta haya emitido cédulas hipotecarias o bonos hipotecarios, puede la entidad iniciar la acción de ejecución por falta de pago del crédito; puede cancelar la carga hipotecaria por pago de la deuda garantizada. La emisión de cédulas o bonos hipotecarios no tiene acceso al Registro de la Propiedad.
- En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una entidad de crédito, pero no consta que ésta haya emitido participaciones hipotecarias, puede la entidad ejercitar la acción judicial de ejecución por falta de pago, o los titulares de participaciones hipotecarias en su caso; solo puede cancelar la hipoteca por pago del crédito garantizado, la entidad emisora de las participaciones. La emisión de participaciones hipotecarias no tiene acceso al Registro de la Propiedad.
¿Si este tipo de actuaciones no tiene acceso al Registro de la Propiedad, como saber la situación real de los créditos? No hay otra alternativa que la vía del Banco de España -como ya he dicho-, que habría que arbitrar de alguna manera. Nueva disfunción en información que genera incoherencias en el sistema hipotecario.
Este cuadro resumen posibilita la comprensión de las posibles incoherencias que en temas de ejecución hipotecaria se han producido en algunos juzgados. Así como los posibles silencios culpables que procesalmente se producen en este terreno. No es necesario añadir comentario alguno.

4.4. Titulizaciones strictu sensu
Este tipo de actuación financiera no supone alteración de las acciones judiciales ni modificación de las actuaciones notariales que han sido examinadas, por lo que me remito al artículo que será publicado en la Revista Jurídica del Notariado.

(1)  El presente artículo es un resumen de un trabajo mucho más amplio que se publicará en otra revista.

Palabras clave: Cesión de créditos, Titulización de activos, Incoherencia.
Keywords: Assignment of claims, Securitisation of assets, Inconsistency.

Resumen

En los últimos años las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo han sentado una doctrina general en materia de constitución de hipotecas y de ejecución hipotecaria absolutamente nueva, si bien las normas legales en las que se basaba toda la doctrina anterior siguen inalteradas. Ello es una prueba concluyente de la incoherencia de un sistema que lucha por renacer y encontrar su equilibrio. El autor en este artículo acota la búsqueda de la incoherencia a la cesión de créditos y la titulización de activos por parte de las entidades de crédito.

Abstract

In recent years, the judgements issued by the Court of Justice of the European Union and the Supreme Court have laid down a general doctrine on the constitution of, and foreclosure of mortgages that is entirely new, although the legislation which constituted the foundations for the entire doctrine remains unchanged. This is conclusive proof of the inconsistency of a system that is struggling to revive and find its balance. In this article, the author examines the inconsistency in the assignment of claims and the securitisation of assets by credit institutions.