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Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

 

LA REFORMA HIPOTECARIA EN CIERNES

El contrato de préstamo hipotecario ha sido tradicionalmente paradigma de certeza y seguridad jurídica. Su legalidad, fruto del doble control preventivo notarial y registral, era indiscutida y su eficacia estaba garantizada en caso de incumplimiento por medio de un procedimiento privilegiado, rápido y barato para el acreedor. Con ello se servían desde un punto de vista jurídico, las necesidades económicas que reclama el préstamo hipotecario como medio preferente para el acceso a la vivienda en propiedad de las más amplias capas de población.

Sabido es que hoy esta realidad ha cambiado de forma radical como consecuencia de los efectos económicos y sociales de la crisis padecida a partir del año 2008. En un primer momento las críticas se centraron en la ejecución hipotecaria llamando la atención de los desequilibrios que, en beneficio del acreedor, existían en la regulación del procedimiento. Posteriormente se ha dirigido la mirada hacia el mismo contrato, su injusticia material por la incorporación al mismo de cláusulas abusivas, o su carácter viciado por la forma en la que se consintió con prácticas que no permitían al consumidor conocer el verdadero alcance de las obligaciones asumidas.
Se ha avanzado tanto en la dirección referida que, en la actualidad, la validez de una gran parte del contenido de los contratos de préstamo hipotecario está sometida a incertidumbre. Citando solo las de mayor importancia, sucesivamente han sido juzgadas y, muchas veces, anuladas por nuestros tribunales, la cláusula suelo, la de vencimiento anticipado por impago, la de imposición de los gastos al deudor, la de intereses de demora o la de afianzamiento.
En este proceso han tenido un papel fundamental los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia interna, primero de los tribunales inferiores luego del Tribunal Supremo, todo ello con base en una reinterpretación vigorosa de las normas de protección del consumidor fundada en la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Fundamentalmente la jurisprudencia citada ha consistido en someter las cláusulas incorporadas a un contrato de préstamo hipotecario a un doble control de abusividad y de transparencia. Mucho se ha comentado en esta misma revista (y en otras muchas publicaciones) sobre el alcance y extensión de ambos controles; aquí solo me interesa destacar que, en la mayoría de los casos, no se ha considerado la intervención notarial ni registral un factor determinante para superar los mismos.

"El doble control al que está sometido el contrato de préstamo hipotecario no ha sido suficiente para asegurar el cumplimiento de los específicos requisitos de equidad y transparencia que impone para las cláusulas no negociadas individualmente la legislación de protección de consumidores, tal y como está siendo interpretada por los tribunales de justicia"

Con ello nos hemos encontrado con una situación paradójica (y creo que dolorosa para quienes desempeñamos ambas funciones): el doble control al que está sometido el contrato de préstamo hipotecario no ha sido suficiente para asegurar el cumplimiento de los específicos requisitos de equidad y transparencia que impone para las cláusulas no negociadas individualmente la legislación de protección de consumidores, tal y como está siendo interpretada por los tribunales de justicia. Y conviene añadir que en las sentencias a las que estoy aludiendo se parte de una correcta actuación notarial y registral: la escritura está bien autorizada y bien inscrita; no hay un reproche hacia la concreta actuación del notario o registrador, el problema es que las actuaciones que despliegan notarios y registradores, tal y como están reguladas, no aseguran el cumplimiento de estos requisitos.
Aunque podamos disentir de alguno de los pronunciamientos judiciales y del rigor mostrado en la interpretación de ambos controles, lo cierto es que la legislación vigente adolece de defectos que impiden o dificultan que el control preventivo se extienda al cumplimiento de los requisitos de equidad y transparencia impuestos en la legislación de consumidores.
Por un lado nos encontramos con las dudas (manifestadas con la cambiante doctrina de la DGRN en esta materia) sobre la existencia de un auténtico control notarial y registral de abusividad, dado el tenor del artículo 84 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, que han dificultado la existencia de una verdadera purga preventiva de las cláusulas eventualmente abusivas incorporadas al contrato.
Por otro lado, desde hace tiempo se viene advirtiendo que el conocimiento adquirido en el mismo momento del otorgamiento puede no ser siempre suficiente en los contratos en masa de mayor complejidad jurídica e importancia económica por lo que se viene propugnando que la intervención notarial se extienda a la fase precontractual.
Las resoluciones judiciales determinan que ambas reformas sean urgentes y parece que el Gobierno se dispone a acometerlas aprovechando la trasposición de la Directiva 2017/17/UE de 4 de febrero sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Se trata del Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que se encuentra actualmente en trance de iniciar su tramitación parlamentaria.
Para conseguir la transparencia debida, al margen de la imposición de nuevas obligaciones para las entidades, la medida estrella es el establecimiento de una comparecencia ante notario previa a la formalización del préstamo que se hará constar en un acta notarial que no generará coste arancelario. En dicha comparecencia el prestatario podrá plantear al notario las cuestiones que estime convenientes recabando su asesoramiento y, en todo caso, el notario deberá informar expresamente y de manera individualizada de las cláusulas que deben figurar en las fichas de información precontractual (FEIN Y FiAE) que la entidad debe entregar al prestatario. No es el momento de analizar pormenorizadamente un texto que puede sufrir alteraciones, pero sí destacar que con la comparecencia previa y el otorgamiento del acta:

"Para conseguir la transparencia debida la medida estrella es el establecimiento de una comparecencia ante notario previa a la formalización del préstamo que se hará constar en un acta notarial que no generará coste arancelario"

1.- Se asegura el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad en la fase precontractual, pues si al notario no le consta el cumplimiento de los mismos no puede autorizar el acta, teniendo en cuenta que ahora va a poder controlar su cumplimiento pues debe serle remitida la documentación con la misma antelación que al prestatario1.
2.- Se pone a disposición del prestatario un instrumento para que éste pueda llegar a tener el conocimiento y comprensión real de las obligaciones que va a asumir con antelación cuando las posibilidades de negociar o incluso desistir de la firma todavía existen.
3.- Queda constancia de todo ello en un documento público con su privilegiado valor probatorio por lo que del otorgamiento del acta podrá normalmente deducirse el cumplimiento del requisito de la transparencia.
La regulación concreta de este acta podría ser distinta y, a mi juicio, mejorable en algún aspecto (v.gr. se reincide en el error de exigir una expresión manuscrita formalismo inútil cuando se trata de asegurar la transparencia material). Pero, dejando al margen los detalles, el principio general que inspira la norma es acertado: aunque se mantienen los deberes para las entidades, la transparencia del proceso de formación del contrato depende en último término de un funcionario público, el notario, que es un tercero imparcial con unos conocimientos jurídicos idóneos para suministrar el asesoramiento técnico legalmente establecido. Y esta solución es la lógica pues lo que se encomienda al notario no es algo sustancialmente distinto a lo que ya hace en cualquier otro contrato cuando se formaliza en escritura pública: asesorar a las partes, informarlas y asegurarse que su consentimiento es libre y consciente.
Evidentemente esto supondrá una mayor carga de trabajo para los notarios (además de forma gratuita) y también una mayor responsabilidad pero probablemente sea la única forma de superar la incertidumbre creada por el novedoso concepto de transparencia material. Los Tribunales han considerado que una sola comparecencia ante el notario, en el momento mismo de la conclusión del contrato de préstamo hipotecario no es siempre suficiente para alcanzar un conocimiento real de todas las obligaciones asumidas y sus consecuencias, por ello tiene sentido el establecimiento de una doble comparecencia. Y, es importante destacar que el procedimiento se extiende a los supuestos de subrogación y novación, prohibiéndose además en los primeros una práctica extendida: la no comparecencia de la entidad acreedora en la escritura de compraventa y subrogación.

"El anteproyecto también prevé la reforma del artículo 84 de la LDCU para introducir en su texto lo que ya es doctrina consolidada de la DGRN: que el notario deberá denegar la autorización (y el registrador la inscripción) de aquellas escrituras que pretendan incorporar clausulas contrarias normas imperativas o prohibitivas o que hubiesen sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación"

Con relación a la segunda cuestión el establecimiento de un control preventivo de abusividad, su regulación plantea más dificultades por los borrosos contornos del concepto mismo de cláusula abusiva. Pese a ello el Anteproyecto afronta el problema y ofrece una solución prudente que merece un juicio positivo. Se trata de la reforma proyectada del artículo 84 de la LDCU para introducir en su texto lo que ya es doctrina consolidada de la DGRN: que el notario deberá denegar la autorización (y el registrador la inscripción) de aquellas escrituras que pretendan incorporar cláusulas contrarias normas imperativas o prohibitivas o que hubiesen sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
De nuevo hay que advertir que el juicio general positivo no debe confundirse con la conformidad absoluta: hubiese sido preferible prescindir definitivamente de un Registro como el de Condiciones Generales de Contratación que ha demostrado su inutilidad durante sus casi veinte años de existencia y sustituirlo por un procedimiento de comunicación telemática (a través de las plataformas del Consejo General del Poder Judicial, Consejo General del Notariado y Colegio de Registradores), que en todo caso sería deseable establecer para asegurar que todas las sentencias vinculantes para el control de abusividad sean conocidas por notarios y registradores. Pero, lo que no puede mantenerse, es la inseguridad jurídica que reinante en la actualidad con una norma legal de clara literalidad, una doctrina de la DGRN bienintencionada pero de dudosa base normativa y una práctica registral expansiva con calificaciones negativas basadas en sentencias de juzgados de primera instancia o la mera opinión del registrador.
Por otra parte la efectividad de la norma se asegura y su aplicación se facilita con el establecimiento de una regulación imperativa respecto de los intereses de demora, el vencimiento anticipado por impago y el derecho a reembolsar anticipadamente el capital.
La Ley proyectada es muy extensa y, por tanto, su contenido afecta muchas otras materias, incluso alguna otra que incide en la función notarial, pero su análisis excede del objeto de este artículo y de las capacidades de su autor por lo que he preferido centrarme en las dos novedades más importantes para el ámbito notarial que he expuesto de forma sucinta.

"Con las reformas que se pretenden introducir el notario ocupará un papel primordial para alcanzar el objetivo de conseguir unos contratos más justos y transparentes, reduciendo la incertidumbre que actualmente rodea a los préstamos hipotecarios"

Con ellas el notario ocupa un papel central en la tarea de dotar de seguridad al contrato de préstamo hipotecario procurando, con su actuación, asegurar su validez para lo cual se le encomiendan actuaciones que no son extrañas a la tradicional función notarial, aunque aparezcan ahora de forma novedosa. Siempre el notario ha proporcionado transparencia asesorando e informando a las partes, ahora se trata de adecuar su función a las especialidades que presenta la contratación en masa, sobretodo tratándose de un contrato en que la posición de las partes es a priori tan desequilibrada y de tanta trascendencia económica para el consumidor. Ya en la reforma del Reglamento Notarial del año 1984 se advirtió que el notario debería asumir un papel reequilibrador en los de contratos en masa con consumidores y por eso se estableció un específico deber de asesoramiento a la parte más débil. Ahora este deber, que se mantiene en el momento de la formalización del contrato, se complementa con una comparecencia previa y exclusiva del prestatario de la que se deja constancia en un acta independiente de la escritura.
También se da una solución a la cuestión del control preventivo de abusividad de forma equilibrada con igualdad de competencias para notarios y registradores, como no podía ser de otra forma si se quiere asegurar que el contrato nazca libre de todo vicio o tacha de ilegalidad, y con el debido respeto a la función jurisdiccional que siempre debe tener la última palabra.
Ahora solo queda esperar al texto definitivo y, desde el punto de vista notarial, asumir la tarea de forma rigurosa para conseguir un proceso de contratación más transparente y unos contratos más justos, eliminando o, al menos, mitigando la incertidumbre que actualmente rodea a los préstamos hipotecarios y contribuyendo, como siempre, a una mayor seguridad jurídica.

1 Aunque las Ordenes de Transparencia (la vigente de 2.011 y la anterior del año 94) señalaban que el notario debía controlar el cumplimiento de la obligación de entrega de la oferta vinculante (hoy FIPER), se trata de un control formal pues en último término el notario solo puede recoger las manifestaciones de las partes acerca de la entrega y recepción previa de esa documentación sin que tenga medios para comprobar si efectivamente lo que le manifiestan se corresponde con la realidad.

Palabras clave: Préstamo hipotecario, Cláusulas abusivas, Reforma hipotecaria.
Keywords: Mortgage loan, Unfair clauses, Mortgage reform.

Resumen

El contrato de préstamo hipotecario ha sido tradicionalmente paradigma de certeza y seguridad jurídica. Su legalidad, fruto del doble control preventivo notarial y registral, era indiscutida y su eficacia estaba garantizada en caso de incumplimiento por medio de un procedimiento privilegiado, rápido y barato para el acreedor. Sabido es que hoy esta realidad ha cambiado de forma radical como consecuencia de los efectos económicos y sociales de la crisis padecida a partir del año 2008. En la actualidad, la validez de una gran parte del contenido de los contratos de préstamo hipotecario está sometida a incertidumbre. Sucesivamente han sido juzgadas y, muchas veces, anuladas por nuestros tribunales, la cláusula suelo, la de vencimiento anticipado por impago, la de imposición de los gastos al deudor, la de intereses de demora o la de afianzamiento.
El Gobierno se dispone a acometer reformas urgentes aprovechando la trasposición de la Directiva 2017/17/UE de 4 de febrero sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Se trata del Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que se encuentra actualmente en trance de iniciar su tramitación parlamentaria.

Abstract

Mortgage loan contracts have traditionally been a paradigm of legal certainty and security. Their legality, which was the consequence of a dual oversight by notaries and registries, was undisputed and their enforceability in the event of default was guaranteed by a procedure that was advantageous, swift, fast and cheap for the creditor. It is well known that this situation has since changed radically as a result of the economic and social effects of the recession that began in 2008. Today, the validity of a large proportion of the content of mortgage loan contracts is subject to uncertainty. The floor clause, the clause providing for early termination due to default, the clause imposing expenses on the debtor, the default interest rate clause and the securitisation clause have been the subject of legal proceedings and often been annulled by Spanish courts.
The Spanish Government is preparing to carry out urgent reforms, taking advantage of the transposition of Directive 2017/17/EU of 4 February on credit contracts with consumers for residential real estate. A draft bill regulating real estate credit contracts is currently beginning its parliamentary procedure.