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Por: PILAR DE PRADA
Notario de Madrid



LA REFORMA HIPOTECARIA EN CIERNES

La exigencia de transparencia material
La profundidad de la crisis económica vivida en España a partir del año 2007 que ha afectado con enorme intensidad a la capacidad de pago de los hipotecados, la obligada apreciación de oficio por los tribunales de la abusividad en el clausulado hipotecario en fase de ejecución y la extensión del control de transparencia a la compresibilidad real y previa del clausulado predispuesto, han alterado los parámetros de funcionamiento del sector hipotecario español, sumiéndolo en una incertidumbre que nunca antes había conocido.

Superada la crisis económica, o al menos en la senda para ello, es el momento de abordar las reformas necesarias en la regulación de los créditos hipotecarios -o mejor inmobiliarios- con ocasión de la ya más que urgente transposición de la Directiva 2014/17, y, de paso, hacer buena la famosa frase de John F. Kennedy “En unas crisis toma conciencia del peligro pero reconoce la oportunidad”.
Dada la limitada extensión de este artículo, voy a centrarlo en los efectos del control de abusividad y del control de transparencia material en los contratos de créditos hipotecarios derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, los mecanismo de transparencia previstos en la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 sobre los con contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, para concluir con los mecanismos que la proyectada transposición de esa directiva a nuestro ordenamiento jurídico deberá arbitrar para garantizar el control de transparencia formal y material y el papel que los notarios tendremos en ello.

"Es el momento de abordar las reformas necesarias en la regulación de los créditos hipotecarios -o mejor inmobiliarios- con ocasión de la ya más que urgente transposición de la Directiva 2014/17"

Control de abusividad
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia del Pleno de la sala Primera de 14 de marzo de 2013, resolvió la cuestión prejudicial planteada por un Juez de la Mercantil de Barcelona, en el ya famoso caso Aziz, disponiendo que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas, por lo que “... procede declarar que la normativa española (…) no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva prevé”.
Muy poco tiempo después, la Ley 1/2013, de 31 de mayo, y posteriormente la Ley 42/2015, de 5 de octubre, modificaron determinados artículos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil para, de una parte, disponer el examen de oficio por el Tribunal de abusividad de las cláusulas del título ejecutivo y, de otra, introducir como causa de oposición en la ejecución, que el título contenga cláusulas abusivas, Pues bien, la sanción que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 establece para el caso de que una cláusula contractual inserta en un contrato de adhesión sea considerada abusiva es la no vinculación del consumidor por la misma, lo que se traduce en apreciación de oficio, inaplicabilidad sin previa declaración de abusividad, retroactividad de las consecuencias e imposibilidad de integración o reconstrucción salvo en el caso de que suprimida el contrato no pueda surtir efectos. En nuestro ordenamiento, ese efecto se concreta en nulidad de pleno derecho. Un buen ejemplo de las consecuencias del efecto de no vinculación es la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas. La cuestión al respecto es, si expulsada la cláusula del contrato por abusiva, el acreedor se ve obligado a esperar hasta el vencimiento del plazo, o puede plantear la resolución por incumplimiento grave de la otra parte. Nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de diciembre de 2015, busca conciliar el efecto de no vinculación con la posibilidad de resolución por incumplimiento grave, resolviendo que podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se cumplen los requisitos previstos en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el tribunal se valora la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. La buena acogida de su doctrina, no ha evitado la presentación de varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE para determinar su compatibilidad con la Directiva, con el resultado, por ahora, de que la sentencia dictada por el TJUE (26 de enero de 2017) tampoco aporta solución clara, y por ello el propio Tribunal Supremo por auto de 8 de febrero de 2017 ha planteado, a su vez, cuestión prejudicial en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva, para que se determine si conforme a ella resulta aceptable que la declaración de nulidad se limite a la previsión de impago de una cuota por el deudor, manteniéndose el resto de la estipulación que prevé incumplimientos superiores. Como se ve, es un tremendo galimatías que afecta a una cuestión de suma importancia como es el vencimiento anticipado del crédito por impago, y es paradigmático de lo que está ocurriendo merced a los efectos expansivos de la Directiva 93/13 convertida en una norma cuasi penal. No es de extrañar que se hable de populismo judicial, de quiebra del principio de legalidad, y que esta compleja situación esté siendo aprovechada por ciertos despachos profesionales para alentar algunas reclamaciones sin fin...

"Lo que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 establece para el caso de que una cláusula contractual inserta en un contrato de adhesión sea considerada abusiva es la no vinculación del consumidor por la misma, lo que se traduce en apreciación de oficio, inaplicabilidad sin previa declaración de abusividad"

Control de transparencia material o sustantiva
El Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 9 de mayo de 2013, ha intensificado la protección de los consumidores en materia del control de transparencia en los créditos hipotecarios, al introducir el denominado “control de transparencia material” que define como “parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, (…), y que cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.
En la misma línea, otra Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, precisa que el control de transparencia “responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales” y continúa “el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada”.
Por su parte, la también Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de este año 2017, matiza algunas de las consideraciones de las antes mencionadas, al admitir que el juicio de transparencia pueda y deba hacerse analizando el documento en que la cláusula está inserta y otros documentos relacionados como la oferta vinculante así como aquellos a través de los cuales se deduzca que pudo cumplirse la exigencia de que la cláusula no pasara inadvertida y, por consiguiente, resulta posible para el prestatario percatarse de su existencia e implicaciones económicas y jurídicas. En el caso sobre el que se pronuncia, la actuación desarrollada por el notario autorizante fue valorada tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial como un elemento de advertencia e información a la hora de la contratación del préstamo hipotecario y de la cláusula cuya nulidad se instaba, quedando acreditado que informó y advirtió expresamente a los contratantes de la misma, por lo que me parece destacable.
La importancia del control de transparencia material radica en que las cláusulas no transparentes, aunque afecten a elementos esenciales del contrato, quedan sujetas al control de abusividad según Sentencia de TJUE de 26 de enero de 2017, conclusión que no ha sido pacífica por cuanto otra anterior las consideró nulas directamente sin pasar por dicho control.

"Nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 busca conciliar el efecto de no vinculación con la posibilidad de resolución por incumplimiento grave"

Como puede verse, la confusión está servida, sin que apelar al derecho positivo español la resuelva, dado que el cumplimiento de las exigencias contenidas en la normativa sectorial española sobre transparencia en los créditos hipotecarios, esto es la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, para los concedidos por profesionales que no son entidades financiera, es garantía de transparencia formal en los términos exigidos de claridad e inteligencia gramatical por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero no asegura que se hayan dado las condiciones que permitan al prestatario un conocimiento real y previo del clausulado.

Directiva 2014/17
Por su parte, la Directiva UE 2014/17 aboga en sus considerandos por la instauración de un mercado crediticio más transparente y eficiente, como requisito fundamental para promover el desarrollo de las actividades transfronterizas y crear un mercado interior de contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial, y configura como disposiciones objeto de la máxima armonización el suministro de información precontractual en el formato de la ficha europea de información normalizada (FEIN) y el cálculo de la TAE, sin perjuicio de permitir que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más rigurosas, con el fin de crear dicho mercado con un grado elevado y equivalente de protección de los consumidores, reconociendo la importancia de que se den las condiciones de transparencia suficiente para aclararles el carácter de los compromisos asumidos con miras a preservar la estabilidad financiera y la existencia de flexibilidad, en su caso, durante el período de vigencia del contrato de crédito.

"El control de transparencia 'responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales'"

La transposición de la Directiva se está haciendo esperar (debió producirse en fecha límite 21 de marzo de 2016), si bien tras dos anteproyectos, tenemos ya el proyecto en el Consejo de Estado, y con todas las reservas debidas al tratarse de una norma en fase de elaboración, voy a aventurarme a hacer algunas consideraciones sobre el mismo. Al igual que la Directiva, aunque no exactamente coincidente, su ámbito objetivo no es solo el de los préstamos hipotecarios y el subjetivo, el de los consumidores, sino el de las personas físicas que participen como deudoras, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial, por lo que la protección que otorga alcanza a todas las personas físicas. Los derechos que reconoce a los prestatarios son irrenunciables. La fase precontractual gira en torno a la entrega de diversa documentación, en especial la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN-y la Ficha de Advertencias Estandarizadas -FIAE-, documentación con información muy similar a la actual ficha de información personalizada y demás prevista en la orden EHA 2899/2011, pero con las fundamentales diferencias de que se concreta el plazo mínimo de antelación para la entrega, fijándolo en siete días, se incluye la expresa advertencia al prestatario de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario, y se establece la obligación de hacer llegar toda esa documentación al notario elegido por el prestatario a efectos del acta notarial previa por medio de la cual, antes de la autorización de la escritura, el notario va a dejar constancia del cumplimiento de los plazos, de las cuestiones que le haya planteado el prestatario y del asesoramiento prestado por él mismo, reseñando las pruebas realizadas al prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financiera. El acta, cuyo levantamiento tiene carácter estrictamente obligatorio, es de importancia fundamental para asegurar que se ha celebrado el contrato cumpliendo los requisitos de transparencia material exigidos.

"La Directiva UE 2014/17 aboga en sus considerandos por la instauración de un mercado crediticio más transparente y eficiente, como requisito fundamental para promover el desarrollo de las actividades transfronterizas y crear un mercado interior de contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial"

Sin ánimo de agotar su contenido, como mera enunciación de otros importantes temas del proyecto están: el derecho del prestatario a reembolsar anticipadamente, con carácter general, todo o parte del préstamo sin más comisiones o compensaciones al prestamista que la pérdida financiera sufrida durante un período y unos porcentajes máximos previstos legalmente; la regulación del vencimiento anticipado de los préstamos para asegurar que tal circunstancia solo se produce cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en relación con el préstamo contratado, fijándose porcentajes de impago en función del plazo de amortización que resta; limitación imperativa de los intereses de demora con el objeto de impedir la existencia de cláusulas abusivas y garantizar el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes; modificación del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, prohibiendo a los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, autoricen e inscriban, respectivamente, aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Concluyo recalcando que, dado que el sentido del acta notarial previa es constatar el cumplimiento de los requisitos de información con la antelación mínima que la ley precise, así como que se dan las condiciones que permiten la comprensión real del contrato por los no predisponentes, es fundamental que el notario elegido por el prestatario reciba la información precontractual con antelación que le permita la remisión o reenvío telemático al prestatario para asegurar la recepción por éste con la debida antelación, comunicándole la posibilidad de obtener asesoramiento previo y gratuito y el carácter obligatorio del acta previa, y también fundamental que el asesoramiento notarial se concrete a los términos jurídicos, de manera que el asesoramiento específicamente financiero se preste por el banco aunque quede reflejado en la propia acta. El reto es importante y entiendo que hemos de asumirlo, pero también que debemos de exigir que la actuación se regule de manera precisa e imperativa, y que se pongan los medios para asegurar que las expectativas se cumplen, y entre ellos, por su extraordinaria importancia, se impulse el ejercicio de la elección de notario por el prestatario y el establecimiento de los necesarios mecanismos de control y aseguramiento del cumplimiento de las disposiciones.
Quiero creer que la ley proyectada conseguirá acabar con la alarmante incertidumbre en que nos movemos, y que de esa forma el sistema hipotecario español que tanta importancia ha tenido en la vida de los españoles para alcanzar metas imposibles sin financiación, recupere su crédito social, por ser justo, seguro y eficiente.

Palabras clave: Cláusulas abusivas, Créditos hipotecarios, Seguridad jurídica.
Keywords: Abusive clauses, Mortgage loans, Legal security.

Resumen

La concurrencia de la profundísima crisis económica de tan negativas consecuencias para los hipotecados con una activa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de control de abusividad en respuesta a cuestiones formuladas por Tribunales españoles, y la creación jurisprudencial del control de transparencia material, han provocado un importante vacío legal dado que la normativa sectorial española relativa a exigencias de transparencia en los créditos hipotecarios no garantiza la comprensibilidad real y previa del contrato. Es urgente una reforma legal a través de la cual se transponga a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2014/13 y se aborden las muchas cuestiones que ha puesto de manifiesto la jurisprudencia. Es preciso recobrar la certidumbre que solo se consigue en un marco de seguridad jurídica.

Abstract

The simultaneous occurrence of a profound economic crisis with such negative consequences for mortgage holders, active jurisprudence by the Court of Justice of the European Union regarding checks on abuse in response to questions raised by Spanish courts, and the jurisprudential creation of the oversight of material transparency, have created a major legal vacuum, since Spanish sectoral regulations on transparency requirements for mortgage loans do not guarantee the real and prior comprehensibility of the contract. A legal reform is urgently required to transpose Directive 2014/13 into the Spanish legal system, and address the many issues raised by the jurisprudence. It is necessary to restore certainty, and this can only be achieved in a framework of legal security.