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REVISTA76-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 76
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2017

Por: RODRIGO TENA
Notario de Madrid



ESPECIAL DE NAVIDAD

Meditación sobre la forma

El término apoteosis proviene del griego apothéosis, con el significado de “deificación”. En el mundo clásico, hacía referencia a la concesión de la dignidad de dioses a los héroes. Hoy vivimos, sin duda alguna, en una época de deificación de la forma que amenaza, incluso, cambiar su naturaleza. Procedimientos regulados, clausulados estandarizados, códigos de buenas prácticas, formularios médicos de consentimiento informado, fichas de información normalizadas o personalizadas, fichas de advertencias estandarizadas, ofertas vinculantes, expresiones manuscritas o informaciones precontractuales predeterminadas abarcan cada vez más áreas de la vida moderna, anudando a su observancia efectos de todo tipo. Entre esos efectos uno domina por encima del resto: la exoneración de responsabilidad, en todo o en parte, por el observante de la formalidad, que se traslada así a otro lugar o se difunde entre toda la comunidad. De esta manera, el cumplimiento de la forma, cual elixir purificador, más allá de servir de expresión, prueba o vehículo del consentimiento, cura cualquier enfermedad que corrompa el cuerpo afectado, al menos desde un punto de vista oficial, porque luego la realidad suele discurrir por otros derroteros…

Si examinamos la cuestión desde una perspectiva histórica o incluso sociológica, apreciaremos que existe una curiosa relación entre forma y consentimiento. Cuando el consentimiento es el factor dominante de la situación, seguro de sí mismo y controlador, la forma se relaja o dulcifica. Por el contrario, cuando aparece débil o acomplejado, la forma se tensa y gana rigidez, con la intención de proteger al pequeño esqueje antes de que sea asfixiado por la presión ambiente. Pero también ocurre de otro modo: cuando además del consentimiento concurren otros factores a ponderar en el negocio jurídico (como por ejemplo la causa entendida en un sentido objetivo) la forma pierde importancia relativa; sin embargo, cuando se trata del único pistolero en la ciudad, su relevancia aumenta1.
Hoy en día coinciden ambas tendencias: el consentimiento no solo es el único factor decisivo en la relación jurídica sino que además se encuentra sometido a enormes amenazas de todo tipo, lo que explica la actual apoteosis de la forma. Veámoslo con más detalle.

"Hoy vivimos en una época de deificación de la forma que amenaza, incluso, cambiar su naturaleza"

El único pistolero en la ciudad
El consentimiento es hoy el único factor decisivo a la hora de controlar jurídicamente cualquier relación, al menos en su aspecto sustancial. Para demostrarlo traigamos a colación un ejemplo muy alejado del Derecho privado, dada su claridad y crudeza. Se trata de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos DH, KA Y AD contra Bélgica, de 17 de febrero de 2005. En este asunto los demandantes ante el TEDH habían sido condenados penalmente por los tribunales belgas como consecuencia de los golpes y heridas infligidas a otras personas en el transcurso de prácticas sadomasoquistas extremadamente violentas en locales habilitados al efecto. Pues bien, en su decisión, el Tribunal reconoció la posibilidad de que las personas renuncien a la protección de su integridad física, en aras a su derecho a la autonomía personal. Es necesario abandonar cualquier consideración paternalista en este punto, amparando todas las actividades sexuales, por mucho que puedan provocar rechazo, herir la sensibilidad o resultar inquietantes. Eso sí, siempre que se desarrollen entre adultos que han dado su consentimiento. Y en ese caso concreto -siendo éste el elemento determinante a la hora de emitir el fallo- las sesiones se habían desarrollado en condiciones que no permitían garantizar el consentimiento de las víctimas. Es decir -y como cabe deducir de manera implícita- sin cumplir las formalidades necesarias.
La sentencia suscitó críticas importantes, alegándose que la misma minimizaba el principio fundamental de la dignidad humana, concediendo un valor excesivo a la autonomía personal. Y es verdad que todavía encontramos decisiones contradictorias en los Tribunales europeos. Recuérdese el célebre caso del “lanzamiento de enano” sobre una multitud en una discoteca francesa (al que el enano había prestado evidentemente su consentimiento expreso con todas las formalidades exigidas por un contrato laboral). En este caso el Consejo de Estado francés amparó la prohibición municipal por considerar que el respeto a la dignidad humana la justificaba2. Pero por mucho que nos disguste, esta última postura es bastante inconsistente, al menos en base a los principios que dominan hoy nuestro Derecho. Porque, como apuntó con agudeza C. McCrudden al comentar la decisión del TEDH, “cuando se adopta un enfoque de la autonomía basado en la capacidad de elección, después parecería extraño pensar que la persona cuya dignidad está supuestamente en cuestión no pueda renunciar a la protección”3. Y es que, efectivamente, el Derecho moderno en general (y el TEDH en particular) asocia el efecto dignidad y libertad en un enfoque integral (como fundamento incluso del Convenio Europeo de Derechos Humanos): la dignidad está en la autonomía.

"Nos dirigimos hacia una nueva forma de carácter ritualista que funciona a la vez como una excusa y como una delegación de responsabilidad"

Ello no nos impide apreciar, por supuesto, la indudable tendencia a intentar armonizar ambos valores en la práctica a través, precisamente, del rigor de la forma. Es decir, como no se puede salvaguardar la dignidad más que a través del consentimiento, se entiende que no hay consentimiento al más mínimo defecto formal. De ahí la frecuencia con la que estas sentencias que declaran enfáticamente la preponderancia de la autonomía personal, terminen en el fallo decidiendo sobre el fondo en contra de esa autonomía… pero eso sí, siempre por motivos formales (léase no paternalistas, al menos en teoría).
Pues bien, si esto pasa en unas relaciones masoquistas capaces de producir graves daños corporales, qué no pasará en la cotidiana relación con nuestro Banco, susceptible solo de graves daños materiales. Aquí ya no hablamos de dignidad, sino de justicia (de justicia particular, en el sentido aristotélico y romano del término de dar a cada uno lo suyo) pero el problema no es que sea exactamente el mismo, es que está mucho más agravado. Como no se puede decidir sobre la justicia de un contrato -al menos en cuanto a su objeto principal- más que a través del consentimiento, cuando el panorama resultante atenta nuestra sensibilidad jurídica, se acude al socorrido expediente de entender que no hay consentimiento al más mínimo defecto formal, con el fin de evitar (solo en la teoría, claro) cualquier riesgo de paternalismo jurídico o de intervencionismo económico. El problema es que tal cosa motiva a su vez que tanto el legislador como los llamados operadores del tráfico reaccionen endureciendo y complicando las exigencias formales (con cierta ingenuidad, todo sea dicho) lo que no solo es a la postre inútil sino que da nuevas oportunidades a los juzgadores para preservar la justicia por la vía de apreciar nuevos incumplimientos de forma, desatándose así una carrera desbocada de no previsible fin.

"Ante las decisiones de los tribunales anulando contratos por falta de comprensibilidad real el legislador suele reaccionar como una escopeta de feria, disparando en todas direcciones"

Explicar por qué el consentimiento es hoy el único pistolero en la ciudad nos llevaría quizás demasiado atrás en el tiempo. Obedece a una larguísima evolución jurídica que culmina con la configuración del orden jurídico como un conjunto de derechos subjetivos definidos como ámbitos de libre voluntad desconectados de un orden superior. Arranca con los canonistas, se potencia con el nominalismo y la Reforma protestante, se tecnifica con la Escolástica española y desemboca en la Modernidad (Hobbes, Locke, Kant, Pufendorf, Savigny) con una potencia avasalladora, donde (pese a la débil resistencia de Domat y Pothier) el consentimiento termina poniendo a sus pies el resto de los elementos del negocio, como la causa objetiva y la forma entendida en un sentido estricto, especialmente en los países germánicos y anglosajones.
Que el origen de esta evolución fuese estrictamente religioso no ha disminuido su éxito en una sociedad secularizada como la nuestra, más bien al contrario. Al fin y al cabo, todavía en la Escolástica el equilibrio en el intercambio funcionaba como elemento corrector. Pero cuando, como ocurre ahora, el consentimiento es el único factor relevante del contrato, entonces la frustración de la obligación contractual solo puede ser formulada en términos de voluntad, acudiendo al único recurso posible: el de los vicios del consentimiento.

Solo ante el peligro
Pero claro, esta solución (que no es otra cosa que un efecto directo de la construcción teológica del contrato)4 plantea infinitos problemas en una sociedad de contratación masificada como la nuestra, con enormes diferencias en la capacidad de negociación y llena de asimetrías informativas. Examinar en un caso concreto cuando ha concurrido un vicio como el error, la intimidación o el dolo, exige un esfuerzo técnico descomunal, cuya última justificación filosófica es, además, bastante endeble. Como si en la vida siempre hiciésemos lo que queremos (será porque la gente disfruta endeudándose a treinta años o desempeñando trabajos precarios y mal remunerados). Por ese motivo, controlar la contratación en masa por esta vía es un auténtico desiderátum.
La solución que ha encontrado el Derecho moderno a este problema (al menos en relación con los consumidores) ha sido plural y bienintencionada, pero en el fondo -dada la imposibilidad de escapar del paradigma- bastante deficiente. Por un lado reafirma el dogma del consentimiento, como no podía ser de otra forma, en relación con el objeto principal del contrato. Por simplificar: las cosas valen lo que las partes quieren. Como señala el famoso artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. Pocos ordenamientos se han apartado de esta pauta, y las momentáneas dudas con relación al Derecho español quedaron despejadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, vetando el control sustantivo del equilibrio de las prestaciones5.

"Como los oasis en el desierto, la comprensibilidad real siempre estará un poquito más lejos"

Pero, por otro lado, esta asunción del principio dominante pretende contrapesarse por otras vías, al menos con los consumidores, porque los sufridos pequeños empresarios no encuentran tampoco mucho consuelo. En relación a los primeros se reconoce un catálogo de cláusulas abusivas en lo que no afecte al objeto principal del negocio, entre las que están las que generen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. No obstante, en muchas ocasiones esto no resulta suficiente, pues el análisis económico nos demuestra que el proponente que pretende abusar tenderá a concentrar su abuso en el reducto exento de control (como por ejemplo, elevando el precio si se le imponen obligatoriamente la asunción de determinados gastos, notariales, registrales o fiscales). Por ese motivo se articula la protección principal a través de la forma: las cláusulas no transparentes sobre los elementos esenciales del contrato son directamente abusivas. Todo ello a través de dos controles de transparencia. En primer lugar, el general, aplicable a todas las cláusulas, que vendría a exigir concreción, claridad, sencillez, legibilidad, accesibilidad, etc. Pero como tampoco esto parece suficiente, se exige otro control, especial, de “comprensibilidad real” del objeto del contrato, que debe permitir al consumidor conocer no solo la “carga jurídica”, sino también la “carga económica” del contrato.6 Control teóricamente no formal, pero en la práctica absolutamente formal.
Efectivamente. Desde el punto de vista teórico no lo sería porque no se trata de imponer una forma determinada, sino de obtener un resultado determinado: la comprensibilidad real. Pero en cuanto carga que se impone a la otra parte, solo puede cumplirse a través de una actividad de información que se integra en el marco de la negociación del contrato y cuya necesidad de acreditación exige que adopte el carácter de formalidad; y no una formalidad más, sino absolutamente sustancial. No se trata solo de servir de vehículo al consentimiento, sino especialmente de garantizar la existencia de un verdadero consentimiento (doble función que constituye la característica principal de la forma notarial). Pero, además, y ahí es donde queríamos llegar, una formalidad de carácter casi mágico o divino. Y ello porque, en vez de señalarse una forma concreta que se considera idónea para obtener el múltiple objetivo pretendido (el de seriedad, reflexión, comprensión, asesoramiento, expresión, prueba, fehaciencia, etc.) se precisa directamente ese objetivo sin señalar la forma necesaria para alcanzarlo. Esto es lo que diferencia los dos controles de transparencia: en el primero se señala un medio, en el segundo un fin. Pero al fijar un fin, exige a la forma que ha de servir de imprescindible medio para lograrlo una virtualidad casi taumatúrgica, milagrosa: si la forma no consigue el resultado pretendido no es forma ni vale para nada. Un resultado, además, cuya plenitud es probablemente inalcanzable, dada la complejidad del tráfico moderno. Como los oasis en el desierto, la comprensibilidad real siempre estará un poquito más lejos.

"La actual apoteosis de la forma no es en sí algo deseable, de ahí que todo lo que suponga introducir en el proceso ritual cierta sustancia jurídica que mitigue sus inconvenientes tiene que implicar necesariamente un beneficio"

A nadie se le puede escapar que esta construcción tan bizarra y atrevida es primero una excusa y luego una delegación de responsabilidad. Primero una excusa, que simplemente busca atribuir al juzgador un control sobre el fondo por una vía indirecta, dado que los sacrosantos y autoimpuestos principios sobre los que opera el sistema no le permiten la directa. No tiene otra explicación la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo. Pero luego, cuando la realidad exige, ya sea al legislador o a los operadores del tráfico, concretar en la práctica esa forma milagrosa, una manera de escapar de los problemas que plantean las injusticias de fondo. Algo parecido a lo que ocurre con los masoquistas dominados a los que torturan de lo lindo, que primero se les dice que se les ampara porque su consentimiento no aparece debidamente acreditado, pero luego, cuando el dominante aparece con el formulario firmado, que de qué se quejan si el papel dice que les gusta.

¿Algún sheriff en las proximidades?
Llega el momento, por tanto, de preguntarse en qué situación deja esta tendencia imparable a los profesionales y funcionarios cuyo principal cometido es la formalización de los negocios jurídicos; especialmente a los notarios, como es obvio.
Ante las decisiones de los tribunales anulando contratos por falta de comprensibilidad real el legislador suele reaccionar como una escopeta de feria, disparando en todas direcciones. A veces dispara al aire o al propio pie, como en el famoso y ridículo caso de las “expresiones manuscritas”. A veces se acerca al objetivo pretendido, como en el del acta previa a la que luego nos referiremos. Pero su objetivo siempre es el mismo: de lo que se trata es de cerrar la puerta a la inseguridad jurídica de las excusas y alcanzar el mal menor de la delegación de responsabilidad en la forma. Es verdad que en el fondo persigue un fantasma, porque, como hemos visto, el juzgador siempre se reservará la puerta abierta la de la comprensibilidad real y la posibilidad de negar la eficacia a tal fin de la forma impuesta, aun cuando manifiestamente vaya en contra de la ley o de su propia doctrina; lo que, por cierto, nunca le ha supuesto ningún problema7.
Este es, por tanto, el primer riesgo que los notarios vamos a tener que asumir. Llegará indefectiblemente la sentencia que diga, en función de las circunstancias materiales del caso (equilibrio de prestaciones) que por muy bien que haya cumplido el notario su trabajo no ha habido comprensibilidad real. Lo que generará, seguramente, una nueva reacción del legislador añadiendo nuevos requisitos formales(a ver si la delegación de responsabilidad termina de funcionar de una maldita vez) en una escalada sin fin. Por eso, y paradójicamente, la moderna preponderancia del consentimiento sobre otros elementos, incluida la forma tradicional, ha terminado ocasionando la preponderancia sobre el consentimiento de una nueva forma, procedimental, ritual y absolutamente formalista, más que formal.
Pero a nadie se le escapa que el precio que paga el notario por todo ello es bastante elevado. Se ha convertido en el pim pam pum de una batalla que se disputa fuera de su terreno de juego. Por un lado, siempre está en riesgo de ser circunvalado sin beberlo ni comerlo. Por el otro lado, se le imponen nuevas formalidades que en ocasiones llegan a negar radicalmente su función tradicional, como el caso de las expresiones manuscritas. ¿Qué hacer entonces?
Desechemos de entrada dos posibilidades. No se va a producir un control directo del equilibrio de las prestaciones, por lo menos de momento. Esta es una vía lenta cuya reflexión merece uno o muchos comentarios aparte. Tampoco es posible volver a la configuración tradicional de la forma notarial. Si lo primero no es posible, entonces lo segundo necesariamente tampoco. Ya se ha explicado el porqué. Solo queda entonces adaptarnos a esta nueva forma taumatúrgica aportando lo mejor de nuestra experiencia, con la finalidad de que, pese a todas las dificultades, exista la menor diferencia posible entre lo que promete y lo que consigue.

"La intervención notarial puede ayudar a mitigar la excusa y la delegación de responsabilidad (aunque no a excluirlas completamente)"

Una reflexión sobre la forma
Para comprender los riesgos y debilidades que implica la nueva forma ritual nada mejor que remontarnos a los orígenes rituales de la forma. Recordemos la situación existente en Roma antes del desarrollo del proceso formulario, tan típica de los Derechos primitivos. Entonces dominaba el antiquísimo sistema de las legis actio, conforme al cual el demandante debía actuar de una manera completamente prefijada y recitar ante el juez una serie de palabras concretas. El más mínimo error de forma era fatal y hacía claudicar la pretensión, mientras que el éxito desencadenaba una resolución automática sin escuchar evidencia ni argumento jurídico alguno. Todavía hay rastros de procedimientos semejantes en la Inglaterra medieval. Algo parecido ocurría con la formalización de los negocios jurídicos (stipulatio). Para explicarlo se ha alegado motivos religiosos o sociológicos (la arbitrariedad típica de la clase dominante) pero la explicación es mucho más sencilla. En un mundo en el que no existen los juristas ni, por tanto, el razonamiento jurídico digno de ese nombre, nadie sabe, ni tiene la autoridad para decidir, qué es importante en la forma y qué no lo es. Por eso, cualquier elemento del rito es sustancial. Más tarde, con el proceso formulario, nace la clase de los juristas profesionales, y, por primera vez, alguien con capacidad para distinguir lo procedimental de lo sustancial8. No sobra señalar en este punto que la moderna forma ritual que parece imponerse en la actualidad recuerda peligrosamente a la antigua. Hoy también el más mínimo error de forma anula la pretensión y su fiel cumplimiento determina el éxito con escasa atención a las cuestiones de fondo. Son la excusa y la delegación de responsabilidad a la que antes hacíamos referencia. Quizás ayude a explicarlo el que hoy los juristas estén de retirada en el control del tráfico jurídico, dominado por principios extrajurídicos.
Sin embargo, con la aparición de la clase de los juristas la forma adquirió una nueva dimensión, especialmente en el Derecho intermedio, donde hay que situar el origen del notariado moderno. La forma se coloca de manera decidida al servicio de la sustancia, funcionando como cauce y freno de las pretensiones de las partes. Por un lado configura técnicamente una voluntad inicialmente amorfa e imprecisa. Por otro lado restringe esa voluntad señalando límites que no puede franquear9. Combina así el respeto a la autonomía personal con el principio fundamental de la justicia. No es de extrañar que, configurada de esta manera, Ihering mostrase su decidida simpatía por el requisito de la forma, al que califica de “enemiga jurada de la arbitrariedad y gemela de la libertad”.
Pero la actual configuración del tráfico jurídico -al menos en el ámbito del consumo- ha complicado sobremanera esa doble función notarial de servir de cauce y de freno. De cauce, en cuanto la celeridad y estandarización del tráfico determina un producto manufacturado casi imposible de particularizar. No es el notario el llamado en primer lugar a informar al consumidor de la carga económica del contrato, sino el profesional o empresario, que dispone de mucha más información que la otra parte y que el propio notario. De freno, en cuanto el consentimiento tiene hoy pocos límites: el derecho a ser torturado por el banco es incuestionable, eso sí, siempre que el consentimiento esté debidamente informado. Los ocasionales límites sustanciales que va introduciendo el legislador (de manera además muy reticente como consecuencia del principio de proporcionalidad)10 constituyen reacciones a posteriori rápidamente desbordadas por la creatividad empresarial. No es de extrañar, entonces, que la forma esté en proceso de transmutación a una nueva fase que recuerda la anterior a la aparición de los juristas. La cuestión a plantear, por tanto, es evidente: ¿puede el notariado, históricamente configurado para crear una forma al servicio de la sustancia jurídica, prestar un servicio útil en esta nueva situación?
La respuesta es evidente desde el momento en que comprendemos que la moderna apoteosis de la forma no es algo en sí mismo deseable, como creemos haber ya demostrado al analizar sus efectos de excusa y de delegación de responsabilidad, sino una deriva inevitable forzada por las circunstancias concurrentes. Por ese motivo, todo lo que suponga introducir en el proceso ritual cierta sustancia jurídica que mitigue sus inconvenientes tiene que implicar necesariamente un beneficio. Y, sinceramente, pocos agentes hay más adecuados para cumplir ese cometido que los notarios, pese a todas los condicionantes a los que le somete el moderno tráfico jurídico.
Prueba de ello es la nueva regulación propuesta con ocasión de la trasposición de la Directiva 2017/17/UE de 4 de febrero sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Con la finalidad de acreditar que se ha cumplido el requisito de transparencia material se propone regular una comparecencia ante notario, previa a la formalización del préstamo, que se hará constar en acta notarial, en la que el prestatario podrá plantear al notario las cuestiones que estime convenientes, y donde, en todo caso, el notario deberá informar expresamente de las cláusulas que deben figurar en las fichas de información precontractual (FEIN y FIAE) que la entidad debe entregar al prestatario. Se prevé, además, la realización de pruebas de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica en diversos escenarios de coyuntura económica11.
Esta acta presenta dos particularidades que pueden ayudar a dotar de verdadera sustancia jurídica a la nueva formalidad. La primera es que se produce en un momento anticipado al de la perfección del contrato. Su carácter de rito prolongado en el tiempo en este caso es una verdadera ventaja, pues da todavía cierto tiempo al consumidor de retirarse del producto ofrecido o hacer jugar la competencia bancaria a su favor. En la actualidad el asesoramiento del notario se presta demasiado tarde, cuando el consumidor está ya atado por una situación que no controla, como puede ser un vendedor esperando su precio o una disponibilidad de efectivo perentoria.
Pero para ello, y ésta es la segunda particularidad, el notario debe prestar una especial función de asesoramiento, que no es ajena a su función tradicional, pero que al referirse a una información que proporciona el profesional o empresario (y que no dispone previamente el notario) conlleva un efecto nuevo que puede resultar muy útil. Para ser capaz de explicar la carga jurídica y económica del producto en función de los diversos escenarios concurrentes, el notario debe a su vez comprenderla perfectamente. Como señala el TJUE en su sentencia de 20/9/17, la información debe ser lo suficientemente clara y comprensible “de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste”. Este es precisamente el efecto que la intervención del notario pretende garantizar. Si el notario no es capaz de asumir la información que proporciona el Banco, no podrá prestar el asesoramiento exigido, por lo que, en ese caso, ni el acta ni la escritura final deben autorizarse, ya que la comprensibilidad real no se habrá acreditado12.
De esta manera la intervención notarial puede ayudar a mitigar la excusa y la delegación de responsabilidad (aunque no a excluirlas completamente, no seamos ingenuos). Al dificultar la excusa, quizás obligue a buscar la solución definitiva a los desequilibrios por otros medios menos facilones, desde restringir al mínimo posible el ámbito excluido del objeto principal del contrato, hasta recuperar la causa como instrumento de control del equilibrio negocial, pasando por una gran variedad de vías intermedias. Por último, al dotar de cierta sustancia a la forma, la delegación en ella no se convertirá en una vía de elusión del verdadero problema jurídico, sino en una parte de su solución. En cualquier caso, para todos -doctrina, legislador, jueces y notarios- todavía queda mucho camino por recorrer.

1 El funcionamiento de la forma y la causa como vasos comunicantes ha quedado suficientemente demostrado desde el punto de vista histórico. La admisión post-clásica de los contratos innominados exentos de solemnidades ocasiona la rotura definitiva del sistema formalista romano y la consiguiente necesidad de reconocer un significado fundamental a la causa, lo que se recibe en la Edad Media. Pero, posteriormente, llegó un momento en que la necesidad de expresar y probar el requisito de la causa se estimó por los escribanos contrario al interés de sus clientes. Así, para asegurar la eficacia de los contratos frente a cualquier posible alegación de falta de causa, recurrieron a varios remedios (juramento, fórmulas de confesión extrajudicial, doble promissio, etc.) que abocaban a una mayor firmeza del documento. F. DE CASTRO, El negocio jurídico, Madrid, 1985, pp. 170, 173 y 187.
2 Nº 136727, 27-10-1995.
3 Citado por P. FRUMER, La renunciabilidad de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, Madrid, 2013, p. 65.
4 En expresión de Wim DECOCK, Theologians and Contract Law, The Moral Transformation of the Ius Commune (ca. 1500-1650), Leiden-Boston, 2013, p. 203.
5 S. CÁMARA, “Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas (un resumen crítico)”, El Notario del Siglo XXI, nº 61.
6 Sobre el que ha vuelto a insistir el TJUE en su reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017 en materia de préstamos multidivisa, al indicar que lo que se persigue es que “el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se derivan para él”.
7 Un ejemplo clásico lo tenemos en la jurisprudencia sobre arras: el TS dice que son confirmatorias, salvo cuando vende un señor o una señora mayor a un precio ridículo, en cuyo caso son penitenciales.
8 J. GORDLEY, The Jurists, Oxford, 2013, p. 4.
9 Es la denominada función de gatekeeping. R. TENA, “La doble vertiente obstaculizadora y reputacional del control de legalidad notarial”, REVISTA JURÍDICA DEL NOTARIADO XII (extraordinario 2012), pp. 229 y ss.
10 Principio conforme al cual las medidas de protección al consumidor no deben embridar la libertad personal y contractual más allá de lo necesario para la consecución del deseado umbral de protección. Así, el legislador no puede establecer medidas de control del contenido del contrato si es suficiente cumplir deberes de información. Véase J.M. GÓMEZ-RIESCO, “La Directiva 2014/17 y el crédito hipotecario en el Derecho de la UE”, El Notario del Siglo XXI nº 75, p. 133.
11 Véanse los artículos de J. PÉREZ-HEREZA y de I. MALDONADO en el número anterior de esta revista.
12 De alguna manera, supone revertir el proceso medieval de abandono del reflejo de la causa en el documento por parte de los notarios que se ha comentado en la nota 1.

Palabras clave: Forma, Consumidores, Documento notarial, Consentimiento informado.
Keywords: Form, Consumers, Notarial document, Informed consent.

Resumen

La configuración del consentimiento informado como único criterio de control del tráfico jurídico en la actualidad, en combinación con la complejidad y asimetrías de dicho tráfico, ha conllevado una transformación del requisito de la forma en una dirección mucho más ritual, que recuerda épocas pretéritas de la evolución jurídica, supuestamente superadas. Pese a que esa evolución compromete en cierto sentido la función notarial, el notario puede aportar mucho a su reconducción útil en beneficio de la sociedad.

Abstract

The status of informed consent as the sole standard for the review of today’s legal transactions, combined with the complexity and asymmetrical nature of those transactions, has led to the requirement for a form becoming much more widespread, and reminiscent of times prior to modern legal developments, which were assumed to be in the past. Although this situation compromises the task of notaries to a certain extent, they can make a major contribution to redressing it in a way that is both useful and socially beneficial.