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Por: JÖRG ENNUSCHAT
Catedrático de Derecho público de la Universidad de Bochum



CATALUÑA

A. Introducción
La República Federal de Alemania es un Estado Federal que está constituido por la federación de dieciséis Estados (Länder). La Ley Fundamental (LF), de modo semejante a lo que hace la Constitución Española, no permite que un Estado Federado (Land) se segregue de la República Federal de Alemania. Pero, ¿qué ocurre si un Land pretende, a pesar de ello, la independencia? ¿De qué instrumentos dispone la Federación en ese caso? El principal es la llamada vía coactiva federal del artículo 37 LF. Este precepto constitucional establece lo siguiente:

“(1) Si un Land no cumpliere los deberes federales que la Ley Fundamental u otra ley federal le impongan, el Gobierno Federal, con la aprobación del Consejo Federal (Bundesrat), podrá adoptar las medidas necesarias para obligar al Estado (Land) al cumplimiento de dichos deberes por vía coactiva federal.
(2) Para la ejecución de las medidas federales coactivas, el Gobierno Federal o su representante tiene el derecho de impartir instrucciones a todos los Länder y a las autoridades de los mismos“.
En la historia de la República Federal de Alemania no se aplicado nunca todavía el artículo 37 LF. Por eso no hay jurisprudencia constitucional al respecto y en consecuencia la discusión doctrinal sobre las condiciones previas y las consecuencias de la aplicación de la vía coactiva federal es escasa.

"¿Qué ocurre si un Land pretende la independencia? ¿De qué instrumentos dispone la Federación en ese caso? El principal es la llamada vía coactiva federal del artículo 37 LF"

B. Precedente histórico: la ejecución imperial, a tenor del artículo 48, párrafo 1 de la Constitución de Weimar
La vía coactiva federal según el artículo 37 LF encuentra un precedente en la ejecución imperial (Reichsexekution) a tenor del artículo 48 párrafo 1 de la Constitución de Weimar:
“Si un Estado no cumple con los deberes que le corresponden en virtud de la Constitución del Reich o de la ley imperial, el Presidente del Reich puede obligarle a hacerlo por medio de la fuerza armada“.
Este precepto de la Constitución de Weimar de 1919 permitía explícitamente la actuación del Ejército. El empleo de esta ejecución imperial tuvo lugar en varias ocasiones. El Presidente imperial podía, sin embargo, adoptar otras medidas más suaves como, por ejemplo, el cese del Gobierno estatal y el nombramiento de un comisionado. El Presidente del Imperio podía actuar sin que el Tribunal del Estado hubiera declarado previamente que el Land había incumplido su deber. Sin embargo, tenía que informar sin demora al Parlamento (Reichstag), a tenor del artículo 48 párrafo 3 de la Constitución de Weimar. A petición del Parlamento todas las medidas de la Reichsexekution podían ser adoptadas o revocadas. El Land afectado podía recurrir en vía constitucional ante el Tribunal Estatal contra la Reichsexekution.

C. Los requisitos de hecho de la vía coactiva federal, a tenor del artículo 37 párrafo 1 LF
Condición de hecho previa para la aplicación de la vía coactiva federal es el incumplimiento o la violación de una obligación federal por parte de un Estado. Según el artículo 37 párrafo 1 LF, los deberes federales son tanto los regulados en la LF como en las leyes federales. Algunos deberes federales de los Länder están expresamente anclados en la Ley Fundamental, como por ejemplo la preservación del orden constitucional (art. 28 párr. 1 LF), la asistencia legal y administrativa (art. 35 LF) o la ejecución de las leyes federales (art. 84, 65 LF). Bajo el término “otra ley federal“ en el sentido del artículo 37 párrafo 1 LF hay que entender en todo caso las leyes parlamentarias (leyes en sentido formal) así como las decisiones del Tribunal Constitucional Federal con fuerza de ley (§ 31 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal). Además, dentro de los deberes federales pueden estar comprendidos los Tratados (Staatsverträgen) que la Federación y los Länder hayan celebrado. Resulta discutido si entre los deberes federales en el sentido del artículo 37 párrafo 1 LF también se incluyen las leyes en sentido material (reglamentos y, llegado el caso, estatutos de la Federación). La expresión abierta del artículo 37 párrafo 1 LF (en otra ley federal “einem anderen Bundesgesetze“) apunta a favor de que las leyes materiales están incluidas en la descripción del supuesto de hecho. Sin embargo, en el contexto de la llamada teoría de la esencialidad (Wesentlichkeitstheorie), las obligaciones federales esenciales requieren que éstas provengan de una ley parlamentaria o de la propia Constitución, de modo que un reglamento solo puede fundamentar obligaciones federales no esenciales. Su ejecución mediante la vía coactiva federal no debería ser necesaria por sus consecuencias jurídicas (sobre la proporcionalidad, véase infra, apartado E).

"El Gobierno federal es el órgano competente para la aplicación de la vía coactiva federal. Se requiere la aprobación del Consejo Federal (Bundesrates)"

El mero peligro de incumplimiento del deber no es suficiente, de acuerdo con la redacción del artículo 37 párrafo 1 LF, para hacer cumplir la obligación federal por la vía coactiva. La culpa no es necesaria. La violación de la obligación debe provenir del Land. Bajo el término Land se incluyen el poder legislativo (Parlamento) y el ejecutivo (especialmente el Gobierno), no el judicial. Si los municipios u otras personas jurídicas integradas en la Administración del Land lesionan deberes federales, el Gobierno del Land debe remediarlo mediante la inspección. Si no lo hicera, entonces el Land incurriría en el incumplimiento de obligaciones federales en el sentido del artículo 37 LF.
El deber central hacia la Federación consiste en la llamada fidelidad a la Federación (Bundestreue). La LF no conoce ni la exención de un Land de la obligación de lealtad a la Federación ni la posibilidad de abandonarla. El deber de la fidelidad a la Federación sería lesionado en grado máximo mediante la secesión de un Land.

D. Requisitos formales de la vía coactiva federal, a tenor del artículo 37 párrafo 1 LF
El Gobierno federal es el órgano competente para la aplicación de la vía coactiva federal. Se requiere la aprobación del Consejo Federal (Bundesrates). El Land afectado puede participar en la adopción de la resolución del Bundesrat. La aprobación de este órgano se extiende tanto a si se dan las condiciones descritas en el supuesto de hecho así como a las medidas que se decida adoptar para ejercitar la coacción federal. El Bundesrat puede en cualquier momento revocar su aprobación y con ello retirar el fundamento necesario para la aplicación de la vía coactiva federal. Así, los Länder tienen en su mano indicar a la Federación cuáles son sus límites.
Por razones del Estado de Derecho, en principio, es necesario que el Land afectado sea oído. Una decisión previa del Tribunal Constitucional Federal (en el marco de un procedimiento de conflicto entre la Federación y los Länder a tenor del art. 93 párr. 1 nº 3 LF) no es necesaria según la descripción del supuesto de hecho del artículo 37, sin embargo es muy recomendable por razones políticas y por razón de la proporcionalidad para, según las circunstancias, aplicar las medidas más suaves posibles.

E. Medidas de la vía coactiva federal, a tenor del artículo 37 párrafo 1 LF
Si se cumplen todas las condiciones, entra dentro de la discrecionalidad del Gobierno federal determinar si y cuándo se aplica la vía coactiva federal. Sin embargo, necesita la aprobación del Bundesrat (cfr. supra, apartado D). El Gobierno puede adoptar todas las medidas necesarias, pero tiene que observar el principio de proporcionalidad. El Gobierno Federal puede atribuir el ejercicio de sus competencias a un representante o comisionado por la Federación (Bundesbeauftragte) (cfr. art. 37 párr.2 LF). Ordinariamente, antes de que sean adoptadas las medidas de la vía coactiva federal, éstas deben ser anunciadas. Con respecto a quién debe asumir los costes económicos de las medidas adoptadas resulta discutido si deben asumirlos la Federación o el Land afectado.
Las medidas de la vía coactiva federal deben ser adoptadas de modo preventivo, es decir, deben estar dirigidas al cumplimiento de los deberes federales. Medidas de carácter penal serían improcedentes. Son posibles en cambio las medidas sustitutorias, medidas financieras o económicas como, por ejemplo, la adopción de asignaciones económicas, o en casos especialmente difíciles la asunción fiduciaria temporal del poder Ejecutivo y/o Legislativo (Sequestration) por la Federación y su Comisionado o por otro Land. A través de la vía coactiva federal -en el marco de la proporcionalidad- en determinadas circunstancias puede cesarse al Gobierno del Land y disolverse su Parlamento así como convocar nuevas elecciones, para posibilitar al Land una nueva forma de volver a la fidelidad a la Federación. La disolución del Land no es una medida permisible dentro de la vía coactiva federal. También se excluyen las intervenciones en la jurisdicción, cuya independencia se mantiene incluso en el caso de la vía coactiva federal.
Especialmente intrincada es la cuestión acerca de la actuación policial o militar en el marco de la vía coactiva federal. El Gobierno federal o su Representante puede movilizar la policía del Land afectado en el marco de la vía coactiva. La movilización de la policía federal o de las fuerzas policiales de otros Länder es solo posible sobre la base de lo dispuesto en el artículo 91 párrafo 2 LF (infra, apartado H). La vía coactiva federal a tenor del artículo 37 LF no autoriza -al contrario de lo que sucedía en virtud del artículo 48 párrafo 1 de la Constitución de Weimar- el uso del Ejército. Pero si un Land se opone a las medidas de la vía coactiva, esto puede conducir al estado de emergencia interno, que a tenor del artículo 87a párrafo 4 LF en un caso extremo permite la actuación del Ejército federal (infra, apartado H).

"El Gobierno puede adoptar todas las medidas necesarias, pero tiene que observar el principio de proporcionalidad"

F. El derecho a ejercer el control, a tenor del artículo 37 párrafo 2 LF
El Gobierno federal (o su representante) tiene en el marco de las medidas referentes a la vía coactiva federal el derecho a ejercer el control frente al Land afectado y sus autoridades. Esto se sigue del artículo 37 párrafo 1 LF. Además, el artículo 37 párrafo 2 LF proporciona al Gobierno federal (o al Comisionado por él) el derecho de control sobre todos los demás Länder y sus autoridades. Resulta posible dar instrucciones tanto con carácter individual como con carácter general (p. ej. circulares). Las instrucciones, a tenor del artículo 37 párrafo 2 LF, sirven para asegurar las medidas de la vía coactiva federal (art. 37 párr.1 LF). A través de ello debe impedirse que otros Länder torpedeen la aplicación de la vía coactiva federal. Las medidas de control (o instrucciones) en virtud del artículo 37 párrafo 2 LF no necesitan de la aprobación del Bundesrat.
Tales intrucciones pueder ser simplemente urgir al deber de no insmiscuirse o pueden también exigir una determinada conducta activa, como por ejemplo la asunción de competencias del Land que ha sido infiel a la Federación. Por medio del derecho de control las Administraciones de la Federación y de los Länder pueden ser agrupadas, para proporcionar a la vía coactiva federal más fuerza. Están comprendidas también las instrucciones a las autoridades policiales de otros Länder, sin embargo el artículo 37 párrafo 2 LF solo se refiere a la actuación de la policía dentro de su propio Land, pero no a la actuación en el Land que ha sido infiel a la Federación (sobre esto, cfr. infra, apartado H).

"Las medidas de la vía coactiva federal deben ser adoptadas de modo preventivo, es decir, deben estar dirigidas al cumplimiento de los deberes federales. Medidas de carácter penal serían improcedentes"

G. Protección jurídica del Land afectado
El Land afectado por la vía coactiva federal puede defenderse mediante la interposición ante el Tribunal Constitucional Federal del llamado procedimiento de conflicto entre la federación y los Länder, a tenor del artículo 93 párrafo 1 nº 3 LF. La existencia de los requisitos de hecho para la aplicación de la vía coactiva federal está plenamente sujeta a una revisión constitucional. El Gobierno federal no tiene en este sentido ningún ámbito de discrecionalidad. Un criterio distinto se aplica a las consecuencias legales, sobre las cuales el Gobierno federal tiene reconocida la discrecionalidad (supra, apartado E). Con respecto a la aptitud y a la necesidad de las medidas corresponde al Gobierno federal la prerrogativa de valorarlas.

H. Vía coactiva federal y estado de emergencia
La vía coactiva federal en el sentido del artículo 37 párrafo 1 LF supone la última ratio. Son previos el uso de los tradicionales medios de vigilancia de la Federación, como por ejemplo medidas de inspección y llegado el caso supervisión especial en la ejecución de las leyes federales por parte de los Länder, a tenor de los artículos 84 párrafo 3-5 y 85 párrafo 3, 4 LF. La Federación también puede acudir ante el Tribunal Constitucional Federal para que determine si hay violación de las obligaciones federales por parte de un Land (art. 93 párr. 1, nº 3 LF).

"La vía coactiva federal no autoriza el uso del Ejército. Pero si un Land se opone a las medidas de la vía coactiva, esto puede conducir al estado de emergencia interno, que en un caso extremo permite la actuación del Ejército federal"

Resulta problemático si un Land no se atiene a las medidas de la vía coactiva federal, por ejemplo si continúa con su comportamiento de abandonar la Federación. ¿Qué sucede cuando la policía de un Land no sigue las instrucciones del Gobierno federal, e incluso más, si apoya a los órganos del Land que han renegado en su abandono de la Federación? Entonces, resultan de aplicación las prescripciones del estado de necesidad, a tenor del artículo 87a párrafo 4 y artículo 91 párrafo 2 LF. Los preceptos constitucionales permiten al Gobierno federal que disponga la actuación de la policía federal y de las fuerzas policiales de otros Länder así como en casos extremos incluso del Ejército.
La relación entre la vía coactiva federal a tenor del artículo 37 LF y los preceptos del estado de necesidad de los artículos 87a párrafo 4 y 91 párrafo 2 LF es muy discutida en la doctrina. La mayoría de las voces doctrinales parten de que las prescripciones del estado de necesidad tienen preferencia y desplazan a las de la vía coactiva federal. Otros, en cambio, consideran que la vía coactiva federal es la normativa preferente y exclusiva, de modo que la aplicación de la normativa del estado de necesidad no sería posible. La consecuencia de esta interpretación sería que el empleo del Ejército con el fin de aplicar la vía coactiva federal no sería legítimo, porque el artículo 87a párrafo 4 LF solo se refiere al artículo 91 párrafo 2 LF y no en cambio al artículo 37 LF. Tampoco podrían emplearse la policía federal ni las fuerzas policiales de otros Länder, porque solo el artículo 91 párrafo 2 LF permite esto expresamente y no, en cambio, el artículo 37 LF. Otros autores parten de la coexistencia de las prescripciones de la vía coactiva federal y del estado de necesidad, de modo que el Gobierno federal podría elegir. La sistemática LF permite una interpretación según la cual los preceptos del estado de necesidad están en relación con los los de la vía coactiva federal y permiten completarla.
Las prescripciones del estado de mergencia (arts. 87a párr. 4 y 91 párr. 2 LF), que permiten la actuación de la policía federal, de las fuerzas policiales de otros Länder y en determinadas circunstancias del Ejército, presuponen la existencia de un estado de necesidad, es decir, de un peligro para la existencia o el mantenimiento del orden fundamental democrático y libre de la Federación o de un Land (art. 91 párr.1 LF). El estado de necesidad, por tanto, puede referirse a la Federación o a un Land. El bien jurídico protegido es la existencia de la Federación y esto incluye su integridad territorial también contra los esfuerzos de secesión de un Land. El orden básico, libre y democrático de cada Land incluye su inserción en un Estado constitucional y, por lo tanto, su obligación de cumplir con las leyes federales constitucionales, las instrucciones del Gobierno Federal dictadas conforme a Derecho y las sentencias de los Tribunales Federales, y expresamente las del Tribunal Constitucional Federal.
Si un Land quiere abandonar la Federación y se opone a las medidas e instrucciones constitucionales en el contexto de la via coactiva federal, y hasta donde le resulta posible no acata las decisiones del Tribunal Constitucional Federal, esto pone en peligro el orden básico libre y democrático. Apoyándose en los artículos 91 párrafo 2 y 87a párrafo 4 LF, el Gobierno federal puede mandar la actuación de la policía federal, de las fuerzas policiales de otros Länder e incluso del Ejército en determinadas circunstancias, para impedir que un Land abandone la Federación. Sin esta posibilidad quedaría vacía la vía coactiva federal.
El Consejo Federal puede exigir en cualquier momento que el Gobierno federal revoque la orden de actuación de la policía federal o de la policía de otros Länder (art. 91 párr. 2 lín. 1 LF). El despliegue de las fuerzas armadas se interrumpirá si el Parlamento Federal o el Bundesrat lo solicitan (art. 87a párr.4 lín. 2 LF). Con ello, los otros Länder disponen de un instrumento efectivo para impedir o poner fin a un uso excesivo del poder de estado de necesidad por parte de la Federación en servicio de la vía coactiva federal.

Palabras clave: República Federal de Alemania, Land, Independencia, Vía coactiva federal.
Keywords: Federal Republic of Germany, Land, Independence, Federal enforcement procedure.

Resumen

En la historia de la República Federal de Alemania no ha tenido que ser aplicada hasta ahora la vía coactiva federal para obligar a un Land al cumplimiento de sus deberes federales. A falta de jurisprudencia constitucional al respecto no han sido aclaradas las condiciones previas y las consecuencias de la vía coactiva federal. Grosso modo puede afirmarse lo siguiente: si un Land pretendiera segregarse unilateralmente de la Federación, podría aplicarse la vía coactiva federal. Si un órgano de un Land no se atuviera a las medidas de la vía coactiva federal, podría llegarse al estado de necesidad interno al que se refiere el artículo 91 párrafo 1 LF, que permite la actuación de la policía federal y de las fuerzas policiales de otros Länder (art. 91 párr. 2 LF) y en un caso extremo incluso la actuación del Ejército (art. 87a párr. 4 LF). Tanto la coacción federal en sentido propio (art. 37 párr.1 LF) como las medidas previstas para el estado de necesidad o emergencia (arts. 87a párr. 4 y 91 párr.2 LF) requieren la aprobación del Consejo Federal (Bundesrat). Por lo tanto, los otros Länder pueden detener al Gobierno federal en cualquier momento en su intervención coactiva contra un Estado federal.

Abstract

In the history of the Federal Republic of Germany, a federal procedure for enforcement has not yet had to be applied in order to force a Land to comply with its federal obligations. In the absence of constitutional jurisprudence on the subject, there has been no clarification of the preconditions and consequences of the federal procedure for enforcement. Broadly speaking, the following is true: if a Land wishes to unilaterally secede from the Federation, the federal procedure for enforcement could be applied. If a body in a Land does not comply with the measures of the federal procedure for enforcement, the internal state of necessity mentioned in article 91 paragraph 1 LF may arise, which enables the federal police and the police forces of other Länder to take action (Article 91 para. 2 LF), and in extreme cases the Army may even be called upon (Article 87a para. 4 LF). Both the federal enforcement in its strictest sense (article 37 para.1 LF) and the measures for the state of necessity or state of emergency (articles 87a para. 4 and 91 para.2 LF) require the approval of the Federal Council (Bundesrat). The other Länder are therefore able to stop the federal Government's enforcement procedure against a federal state at any time.