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Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ
Notario de Madrid



CATALUÑA

Una modificación estatutaria bastante común y sin especial interés jurídico se ha convertido como consecuencia del omnipresente “Procés” en una cuestión de máxima actualidad. Para comprender la importancia de la cuestión hay que empezar describiendo qué es el domicilio social y sus efectos, distinguiéndolo del domicilio fiscal y la sede real. Esto nos permitirá comprender el porqué de los recientes traslados, para después examinar las novedades que ha introducido el Decreto-ley 15/2017.    

La importancia del domicilio social
El domicilio social o estatutario es la dirección oficial de una sociedad, que como tal consta en sus Estatutos, en el Registro Mercantil y en toda su documentación (facturas, etc…).
Pero su trascendencia va mucho más allá de ser el domicilio para notificaciones. En primer lugar el domicilio determina la nacionalidad de la sociedad: el artículo 8 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dice que tienen nacionalidad española las sociedades domiciliadas en España. Así sucede en todos los Estados europeos: el domicilio social determina la nacionalidad y la vinculación de la sociedad con un determinado ordenamiento jurídico, que es el que reconoce su personalidad jurídica y regula su funcionamiento (lex societatis).
Algunos Estados, como España, exigen que además de constituirse con arreglo a ese derecho y que el domicilio social esté situado España, éste se vincule con la actividad de la sociedad. Así, el artículo 9 LSC requiere que se fije donde “se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación”. Otros países como Holanda, Reino Unido o Irlanda, siguen el llamado principio de constitución, de manera que no se exige ninguna conexión de la actividad con el domicilio social sino únicamente la constitución conforme a su legislación. La jurisprudencia del TJUE ha reconocido que los Estados de la UE son libres para establecer ese punto de conexión (Daily Mail), pero también que los demás Estados no pueden imponer su criterio a las sociedades constituidas válidamente en otros Estados miembros ni limitar por ello su actividad (casos Centros, Uberseering, Inspire Art). Por ello, por ejemplo el artículo 9.2 LSC que dice que las sociedades “cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España” no puede aplicarse a constituidas en otro Estado de la UE.

"El domicilio social determina la nacionalidad y la vinculación de la sociedad con un determinado ordenamiento jurídico"

Como vemos hay que diferenciar el domicilio social de la sede real, que se suele identificar con el centro de dirección efectiva, y que según la legislación habrá o no de estar en el mismo lugar (o en el mismo Estado) que el domicilio social. También hay que distinguirlo del domicilio fiscal. La normativa tributaria (art. 48 LGT) establece que será el lugar “en el que esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios”, es decir, su sede de dirección efectiva.

Por qué cambiar de domicilio: el caso de Cataluña
Lo anterior nos permite comprender perfectamente el porqué del éxodo de las sociedades catalanas: si se produjera la independencia de Cataluña, la nacionalidad de las sociedades con domicilio en Cataluña cambiaría a ser la catalana. Como de acuerdo con los Tratados de la Unión la independencia implicaría la salida de la UE, las empresas quedarían automáticamente excluidas del mercado único europeo. Al no tener estas sociedades el derecho de libertad de establecimiento consagrado en los artículos 49 y 54 del Tratado, cualquier exportación al resto de España o a la Unión Europea estaría sujeta a restricciones arancelarias y de otro tipo (seguridad, consumo, etc…); también para la prestación de servicios en otros Estados por estas sociedades necesitarán obtener la autorización de cada país. En la práctica sería una catástrofe para la actividad para cualquier empresa que no venda sus productos o preste sus servicios exclusivamente dentro de Cataluña.
Además el cambio de nacionalidad llevaría consigo el cambio de lex societatis: ya no se regirían por el Código de Comercio o la Ley de Sociedades de Capital sino por la legislación catalana. Es cierto que la Ley de Transitoriedad decía que tras la declaración de independencia se aplicarían las leyes españolas como leyes de Cataluña, pero esto sería -obviamente- transitorio. El Parlamento de una Cataluña independiente podría reformar las normas, además sin las restricciones que ahora imponen los Tratados y las Directivas de Sociedades de la UE. Podría introducirse por ejemplo la obligación de tener en el Consejo a representantes de los Trabajadores, o modificar el régimen de responsabilidad de los administradores o incluso excepciones a la limitación de responsabilidad de los socios.
El cambio de Ley nacional además bloquearía la posibilidad de cambiar el domicilio fuera de Cataluña a partir de ese momento: cualquier modificación se convertiría en un traslado internacional del domicilio, sujeto a la voluntad del Estado Catalán, que es muy previsible que no admitiera esos cambios. La jurisprudencia del TJUE que en la actualidad obliga a los Estados a admitir estos traslados (casos VALE, CARTESIO y POLBUD) ya no serían de aplicación. El “corralito” societario sería casi inevitable y totalmente infranqueable.

"Para tener un mínimo de seguridad sobre su situación jurídica y fiscal, las sociedades no pueden limitarse a cambiar el domicilio social sino que habrán de trasladar también su centro de dirección efectiva"

El domicilio social determina también la jurisdicción aplicable. Las cuestiones internas y de tipo corporativo serían juzgadas por los tribunales catalanes con arreglo a su legislación. El domicilio para demandar y el tribunal competente sería también el de ese domicilio (arts. 51 y 52 LEC), por lo que en principio las relaciones con terceros también quedarían sometidas a unos tribunales cuya composición, estructura orgánica e independencia es una total incógnita. Lo mismo sucedería en relación con un procedimiento concursal (art. 10 Ley Concursal).
Además se plantearían las consecuencias fiscales. La sujeción al Impuesto de Sociedades se produce no solo por tener esa sede real en España, sino también si está domiciliada en territorio español o sujeta a sus leyes (art. 8 LIS). Dada la falta de concreción del concepto de sede efectiva y la incertidumbre sobre qué criterio adoptara el Estado Catalán, es muy probable que a las sociedades con domicilio en Cataluña le reclamaran el Impuesto de Sociedades las dos administraciones tributarias.
El problema es que el cambio no será en la mayoría de los casos meramente formal. Para tener un mínimo de seguridad sobre su situación jurídica y fiscal, las sociedades no pueden limitarse a cambiar el domicilio social sino que habrán de trasladar también su centro de dirección efectiva. De otra forma verán que se les exige el Impuesto de Sociedades por ambos Estados, y podrían tener problemas de reconocimiento de su personalidad jurídica por aplicación de los artículos 8 y 9 LSC. Hay que recordar que en el caso de una Cataluña independiente, sus sociedades no gozarían de la libertad de establecimiento prevista en la UE, y por tanto no se les aplicaría la doctrina del TJUE vista, ni siquiera en España.
El traslado de la dirección efectiva será también obligado para determinadas empresas reguladas. La Directiva Solvencia II (art. 20) impone que las compañías de seguro tengan el domicilio social y el centro de administración (head office) en el mismo país. En relación con la Banca un reciente informe de la EBA relativo a la prestación de servicios financieros tras el Brexit ha declarado que no cabe que se actúe con una sede formal sin actividad real en la UE.

"Los cambios de domicilio social siguen produciéndose, afectando a empresas de menor tamaño y son seguidos por el cambio de dirección efectiva"

La conclusión es que la tendencia será trasladar no solo su domicilio social sino también sus servicios centrales y su actividad corporativa (Consejos de Administración, Direcciones Generales), aunque dejen oficinas o establecimientos industriales en Cataluña.
Habrá quién diga que una declaración unilateral no produciría efectos y no sería reconocida ni por España ni internacionalmente, por lo que los riesgos expuestos serían ficticios. De hecho, aunque resulte sorprendente, esto era lo que sostenía un documento de la propia Consellería de Economía al tiempo que defendía las bondades económicas de la independencia. Sin embargo, esto supone ignorar los efectos reales de las vías de hecho: como se ha señalado por importantes expertos, la comunidad internacional termina reconociendo como Estados a los poderes que consiguen imponer de hecho su autoridad sobre un territorio.
En todo caso las consecuencias de un cambio de nacionalidad son tan amplias y complejas, y los riesgos son tan grandes que aunque la posibilidad que suceda sea ínfima, muchas sociedades no pueden permitirse ni ese riesgo ni la incertidumbre. Por ello, a pesar de que tras la aplicación del 155 el riesgo se ha reducido e incluso parece existir un cambio de discurso entre los independentistas, la tendencia que hace tiempo anunciamos se mantiene: los cambios de domicilio social siguen produciéndose, afectando a empresas de menor tamaño y son seguidos por el cambio de dirección efectiva.

Como trasladar el domicilio: el artículo 285 LSC y el Decreto Ley
Los riesgos antes expuestos son sin duda la razón de los cambios legislativos que se han producido en la LSC y que han facilitado el cambio de domicilio.
Originalmente el artículo 285 LSC establecía que la competencia para trasladar el domicilio social correspondía a la Junta General de socios, pero añadía: “Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal”.
La disposición final 1.1 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, modificó esta norma cambiando solo “dentro del mismo término municipal” por “dentro del territorio nacional”. Este cambio menor era sin embargo muy importante pues como ha señalado FERNANDO GOMÁ , si las grandes empresas hubieran tenido que convocar una Junta General para realizar ese cambio, este hubiera sido no solo más lento sino quizás imposible por las presiones políticas y mediáticas a las que se hubieran visto sometidas.
Sin embargo, la norma planteaba dudas acerca de su aplicación en el caso de que los estatutos sociales recogieran la necesidad de acuerdo de Junta para el cambio de domicilio fuera del término municipal. En principio parece que en los casos en que la norma estatutaria se limitara la reproducir el la redacción original del artículo 285 LSC podía entenderse que no había una voluntad distinta de la remisión y que podría aplicarse la nueva norma. Sin embargo, esto planteaba dudas, y más si no se reproducían exactamente los términos legales. Sin duda por ello (y al parecer con vistas específicamente al traslado de La Caixa) se aprobó el Decreto Ley 15/2017, de 6 de octubre, que reformó el artículo 285.2 y que ahora dice:
“2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia”.

"La competencia corresponderá siempre al órgano de administración salvo que se hayan modificado los estatutos excluyéndola de forma expresa tras la entrada en vigor del Decreto Ley"

Como aún así podía discutirse si las anteriores menciones estatutarias excluían la competencia del órgano de administración, el Decreto Ley incluye una disposición transitoria que dice:
A los efectos previstos en el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este real decreto-ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.
Por tanto la competencia corresponderá siempre al órgano de administración salvo que se hayan modificado los estatutos excluyéndola de forma expresa tras la entrada en vigor del Decreto Ley.
Habría que terminar hablando de la posibilidad de retorno de las sociedades que se han ido. Por supuesto los cambios que acabamos de ver facilitan en teoría el retorno igual que lo han hecho con la salida. Sin embargo, como ha señalado TAPIA HERMIDA , el problema no es la posibilidad jurídica sino la oportunidad económica, y esta a su vez está sometida a la situación política. Parece que esta tendrá que cambiar mucho para que ofrezca a las sociedades la suficiente seguridad como para justificar la vuelta. Por otra parte es evidente que cuanto más tiempo pase hasta la recuperación de esa seguridad, menos probable será la vuelta, puesto que mayor será el arraigo de las nuevas sedes centrales en su nueva localización y el consiguiente coste de la relocalización.

Palabras clave: Traslado de domicilio, Cataluña, Domicilio social.
Keywords: Change of registered office, Catalonia, Registered office.

Resumen

El proceso independentista iniciado por el anterior Gobierno de Cataluña ha provocado el traslado del domicilio social de numerosas empresas hacia otras zonas de España y una modificación de la normativa societaria sobre esta materia. Se examina el concepto de domicilio social y sus efectos sobre la nacionalidad, lex societatis y su relación con el domicilio fiscal para tratar de comprender la razón de estos traslados y también su posible repercusión sobre cambios de centros de dirección y de domicilio fiscal. Se estudian también las dos reformas de la Ley de Sociedades que han modificado la regulación del traslado de domicilio para facilitarlo concediendo la competencia al órgano de administración.

Abstract

The process aimed at independence begun by the previous Government of Catalonia has led to numerous companies relocating their registered offices elsewhere in Spain, and an amendment of the corporate regulations on this subject. This article examines the concept of a company's registered office and its effects on nationality, lex societatis and its relationship with the tax domicile in order to understand the reason for these relocations, as well as the possible impact on changes of executive centres and tax domiciles. The two reforms of the Companies Law that modified the regulation in order to facilitate the relocation of registered offices by granting governing bodies the powers to do so are also considered.