Menú móvil

cerrar-mobile

 

REVISTA78-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 78
MARZO - ABRIL 2018

Artículos relacionados

Por: MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular de Derecho Civil. Acreditada a Catedrática. Vicepresidenta y patrona de la Fundación Hay Derecho



DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

La importancia de regulación eficiente de la obligación de evaluar la solvencia
La salida de la crisis financiera que comenzó en 2008 y que hoy tanto se anuncia, no puede hacernos olvidar las dramáticas situaciones que han vivido las familias por la pérdida de la vivienda habitual, fruto de su incapacidad de abonar los préstamos hipotecarios que durante muchos años se concedieron “alegremente” por parte de las entidades financieras.
Ya nadie cuestiona que ha existido un comportamiento irresponsable de los operadores del mercado, un crédito fácil amplificado por productos financieros, compra de activos con dinero prestado, aderezado por un optimismo irracional: los precios de los inmuebles no iban a dejar de subir. Se han concedido préstamos sin evaluar la capacidad de reembolso del deudor, teniéndose en cuenta exclusivamente el valor del inmueble dado en garantía con base en una tasación irregular realizada por una empresa participada por la entidad financiera.
Intereses de todos los operadores se alinearon en contra de la estabilidad de sistema: el consumidor se convertía en propietario que era lo que quería, algo que le da un cierto status social y además le convenía fiscalmente porque le permitía aplicar deducciones por adquisición de vivienda habitual; la entidad financiera presta y obtiene activos para utilizarlos como garantía para refinanciarse y seguir prestando obteniendo importantes beneficios; las sociedades de tasación ganaban dinero; el Estado percibía importantes ingresos gravando las operaciones. La burbuja inmobiliaria hacía ganar mucho dinero a todos. Nadie tenía interés en evitarla y el marco jurídico ayudaba, ya que generaba incentivos perversos.
Pues bien, esta falta de interés se mantiene hoy a todos los niveles por el escaso interés que despierta la regulación sobre un aspecto clave para la prevención del sobreendeudamiento privado, como es una eficiente regulación de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del potencial cliente. Este es un tema importante para todos, pero que no interesa a ningún colectivo en particular.

"Ha existido un comportamiento irresponsable de los operadores del mercado, un crédito fácil amplificado por productos financieros, compra de activos con dinero prestado, aderezado por un optimismo irracional: los precios de los inmuebles no iban a dejar de subir"

La indefinición de la Directiva 2014/17
La Directiva 2014/17 de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2017 (en adelante, DCH) ya recalca la importancia de esta cuestión en su Considerando 22, recalcando la importancia de tener en cuenta las enseñanzas extraídas de la crisis financiera, a fin de garantizar que la emisión de créditos se realice de manera adecuada. Recalca expresamente que “resulta oportuno que las disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia sean más estrictas que las vigentes en relación con el crédito al consumo (…)”. Es decir, la regulación que emerja de los Estados miembros tras la transposición de la norma europea debe ser diferente y más estricta que la vigente hasta la fecha, que tan pésimos resultados ha dado. Como ya dijera el Comité Económico y Social Europeo, son indispensables porque tienden a evitar el endeudamiento excesivo, añadiendo que “el prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los préstamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista1”.
A pesar de que el objetivo de la DCH sea implantar un mercado hipotecario responsable y fiable que restablezca la confianza de los consumidores, lo cierto es que, a mi juicio, la norma europea tiene carencias importantes, aspectos claves no regulados y resulta excesivo el margen de maniobra que se da a los Estados miembros para su transposición. Ello pone en riesgo el objetivo de armonizar aspectos clave que pueden afectar a la estabilidad del sistema financiero y con efecto sistémico a otras entidades, tal y como hemos podido comprobar en la crisis actual.

"La burbuja inmobiliaria hacía ganar mucho dinero a todos. Nadie tenía interés en evitarla y el marco jurídico ayudaba, ya que generaba incentivos perversos"

La regulación de la obligación de evaluar la solvencia en la DCH es parca y plagada de conceptos jurídicos indeterminados. Se contiene en el artículo 18 donde se dice que el prestamista debe evaluar “en profundidad” la solvencia del consumidor, para lo cual tendrá en cuenta “factores pertinentes”. Vaguedad que se hace notar cuando se alude en el artículo 20 a la información que debe tener en cuenta el prestamista, señalando que “deberá ser suficiente y proporcionada”. Los datos de solvencia patrimonial a los que puede acceder el prestamista son decisivos para construir un régimen adecuado del cumplimiento de tal obligación. Este aspecto tampoco es tratado por la DCH que deja en manos del consumidor la responsabilidad de aportar la información de solvencia. No se prevé la obligación de consultar bases de datos de solvencia patrimonial ni se contempla un contenido mínimo de datos que dichas bases pueden contener. Su eficiencia varía mucho en función de que se contengan datos positivos o negativos2.
Lo que sí establece claramente la DCH es que las sanciones por el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias (art. 38 DCH). Por lo tanto, aunque la DCH no es prolija ni detallada, deja claros dos aspectos clave en este tema: las disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia deben ser más estrictas y las sanciones por incumplimiento deben ser efectivas.
Dado el amplio margen que la Directiva deja a los Estados miembros, lo razonable es que éstos aporten una regulación detallada que cambie en algo el sistema vigente. Pues nada de eso está sucediendo, sino más bien todo lo contrario. El Gobierno se resiste a diseñar una regulación eficaz de la evaluación de la solvencia, quizá porque no queremos cerrar la puerta a una futura burbuja inmobiliaria que tantos ingresos ha generado. Veamos qué se ha propuesto en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (PLCI) y en otras normas que van en la dirección contraria a la ordenada por la DCH.

La discutible regulación contenida en el Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre de 2017 (PLCI)
Lo primero que llama la atención es que como se anuncia en la Exposición de Motivos la norma sólo hace una transposición parcial. Y tanto, porque aspectos clave no se regulan y ello a pesar de que España está denunciada por la Comisión Europea por no transponer en plazo la Directiva.
El desprecio al problema de la regulación de la evaluación de la solvencia ya se evidenció en el Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario en el que no se hacía mención a la obligación de evaluar la solvencia del prestamista, limitándose a remitir su regulación a desarrollo reglamentario en su disposición adicional cuarta. Tal y como ya adelanté3, un aspecto esencial quedaba sin transposición. Lo mismo ha opinado el Consejo General del Poder Judicial en el informe4 sobre el Anteproyecto y también el Dictamen del Consejo de Estado5, órgano que ordena que se incorpore al texto la regulación sobre la evaluación de la solvencia.

"Este es un tema importante para todos, pero que no interesa a ningún colectivo en particular"

Pues bien, el Gobierno ha obedecido haciendo un “corta y pega” en el artículo 9 PLCI del artículo 18 de la DCH. Se reproduce la indefinición de la normativa europea la cual no se desarrolla. Así, se dice que “los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo”. No se aclaran los factores pertinentes que tiene que tener en cuenta el prestamista, ni se establece la obligación de consultar bases de datos cuyo acceso se remite a desarrollo reglamentario (disposición final undécima), a pesar de tratarse de un aspecto muy relevante.
No se establecen coeficientes de préstamo-valor del activo ni préstamos-ingresos, deuda ingresos, presentes en otros ordenamientos, por debajo de los cuales no se consideraría aceptable ningún crédito, a los que se refiere el Considerando 7 de la DCH. No se objetiva nada porque ello facilitaría el control de las entidades. La indefinición les beneficia, que es lo que parece que realmente se quiere. Tampoco se resuelven problemas que ya había suscitado la DCH.
¿Qué pasa si el prestamista concede el crédito ante un test de solvencia negativo?
Este es un aspecto polémico al que ya me referí en esta revista6 El artículo 9.5 reproduce la indefinición de la norma europea: “el prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato”.
A mi juicio, la interpretación debe ser la misma que mantuve para la norma europea: el prestamista puede conceder el préstamo, pero deben derivarse consecuencias para el caso de insolvencia del deudor fruto de esa concesión irresponsable de crédito y no en todo caso. Si el deudor deviene insolvente por circunstancias sobrevenidas (paro, enfermedad, etc.…), la entidad no debería responder a pesar de conceder el préstamo con un test de solvencia negativo. Las normas sobre préstamo responsable palían el sobreendeudamiento activo, no el pasivo.
¿Y cuáles son esas consecuencias?
Dos eran las opciones: consecuencias en el ámbito del contrato con el consumidor o sanciones administrativas impuestas por el supervisor. Sean las que sean deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias tal y como ordena la DCH.
Expresamente dice el artículo 44 PLCI que las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, por lo que el planteamiento es el mismo que el que generó esta crisis: se deja en manos del supervisor la sanción de la obligación de evaluar la solvencia, quien impondrá sanciones administrativas. Y ya sabemos el resultado: el supervisor puede no actuar, que es lo que ha pasado aquí con el Banco de España. Por lo tanto, no es verdad que las normas sobre evaluación de la solvencia sean más estrictas, tal y como es el objetivo de la DCH.
Es decir, si se cometen los excesos que han motivado la crisis financiera que hemos vivido, si el prestamista no evalúa la solvencia o concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, el consumidor deberá cumplir con sus obligaciones (pago del capital e intereses) y soportar todas las consecuencias de su eventual insolvencia. Lo más que podrá hacer es denunciar la irregularidad ante el Banco de España, quien podrá imponer una multa a la entidad. ¿Qué consumidor va a denunciar a la entidad cuando del resultado de la denuncia no se derivan consecuencias en su contrato? Nadie.

"'El prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario'"

Las sanciones administrativas no son ni efectivas ni disuasorias. Deben imponerse sanciones contractuales y ahora es posible porque esta obligación tiene soporte legal.
Pero estas consecuencias contractuales que propongo no deben ser la nulidad del contrato ni una eventual indemnización de daños y perjuicios. Creo que el contrato no es nulo porque ello desprotege al consumidor que se vería obligado a devolver el capital. No obstante, esta es una opción que sorprendentemente ha defendido ADICAE7. Tampoco la responsabilidad civil parece una solución adecuada y realista ¿Qué consumidor insolvente y sin recursos va a demandar una indemnización a una entidad financiera? ¿Quién podrá asumir los costes de semejante proceso y el desgaste que le acompaña? Esta es una solución que obviamente interesa a los despachos de abogados, pero, a mi juicio, no es eficiente.

Propuestas para una regulación eficiente de la regulación de la obligación de evaluar la solvencia
Criticar es fácil. Más difícil es proponer, pero en realidad para ello, basta mirar al exterior y ver cómo se ha regulado la obligación de evaluar la solvencia trasponiendo la norma europea. Un sistema que cabe citar es el modelo adoptado en Bélgica que establece una regulación coherente unificando la regulación del préstamo responsable en el crédito al consumo y en el crédito hipotecario contenido en el Code de Droit Economique (Libro VII, arts. 77 y siguientes):
1.- Se crea un Registro público de información de solvencia de los particulares al que todas las entidades tienen obligación de aportar datos positivos y negativos de solvencia.
2.- Cualquier prestamista o intermediario de crédito tiene obligación de evaluar la solvencia del consumidor y de los garantes. También tiene obligación de consultar tal registro antes de conceder un préstamo al consumo o hipotecario y cada vez que se cumpla una anualidad del contrato de préstamo.
3.- Además, el prestamista presentará un formulario de solicitud de crédito en forma de cuestionario donde consta la información solicitada al consumidor. El prestamista debe conservar el formulario hasta que se le reembolse el crédito. El cuestionario se referirá a la finalidad del crédito, los ingresos, las personas a cargo, los compromisos financieros pendientes, incluidos, entre otros, el número y el importe adeudado de los créditos pendientes. Como se puede apreciar la información positiva es relevante. No bastan los ingresos, sino que se debe conocer las deudas asumidas.

"El prestamista puede conceder el préstamo, pero deben derivarse consecuencias para el caso de insolvencia del deudor fruto de esa concesión irresponsable de crédito"

4.- El prestamista tiene obligación de documentar y conservar el expediente en donde se recoja la información tenida en cuenta para obtener la calificación crediticia. Esta obligación de documentar es imprescindible para que luego se pueda valorar por los jueces el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. De hecho, la prueba de este extremo le corresponde al prestamista. La inversión de la carga de la prueba es clave para que el sistema funcione.
5.- La valoración de la solvencia no puede fundarse en el hecho de que el valor de que el bien inmueble tiene mayor valor que el importe del crédito ni en que el bien aumentará de valor.
6.- Sanciones: se imponen por vía de excepción. El consumidor no tiene que demandar al prestamista, sino que cuando éste le reclama el préstamo, el juez puede imponer las sanciones de Derecho privado. Si el prestamista o intermediario de crédito concedió el préstamo a sabiendas de que el test de solvencia era negativo, o directamente no cumplió su obligación de evaluar la solvencia, el juez puede privar al prestamista del derecho al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios y establecer un nuevo calendario de pagos del capital.
Por lo tanto, al margen de las sanciones que eventualmente pueda imponer el supervisor, se contemplan sanciones de Derecho privado impuestas por el juez, por vía de excepción ante la demanda de cumplimiento de contrato ejercitada por el prestamista. No hay costes para el consumidor que no tiene que demandar a la entidad. Este es el sistema establecido en Suiza, Francia y también Australia que ha reformado y muy bien su mercado de crédito.
Nada que ver con lo que hace el PLCI que realiza una regulación muy discutible de la obligación de evaluar la solvencia sin desarrollar los criterios previstos en la DCH y blindando a las entidades financieras frente a futuras reclamaciones del consumidor por este concepto. Deja en manos del supervisor el control, repitiendo los errores del pasado.
Si a ello le unimos:
1.- La desafortunada reforma introducida en el artículo 682 LCE de la mano de la Ley 1/2013 de Protección de deudores hipotecarios, que permite al prestamista fijar un valor para subasta inferior al de tasación utilizado para conceder el préstamo, facilitando que se pueda adjudicar el bien hipotecado en caso de ejecución por un valor muy inferior a esa tasación8. Esto incentiva el préstamo irresponsable.
2.- El proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos personales (LOPD) deja huérfanos de regulación a los ficheros de solvencia positivos y reduce todavía más el flujo de información de solvencia de los particulares. Ello dificulta sobremanera la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia o por conceder un préstamo ante un test negativo de solvencia.

"La norma europea tiene carencias importantes, aspectos claves no regulados y resulta excesivo el margen de maniobra que se da a los Estados miembros para su transposición"

El resultado es que las reformas proyectadas no resuelven el problema del préstamo irresponsable, sino que lo incentivan y, a mi juicio, van en contra de los objetivos marcados por la DCH y blindan a las entidades financieras.
De nuevo se legisla para que parezca que se resuelven los problemas cuando en realidad se están agravando. El Proyecto pretende (nominalmente) de los abusos en la contratación bancaria y éstos no son los causantes de la crisis. Aquí lo que ha pasado es que se han concedido préstamos a personas que no los podían devolver transfiriéndose el riesgo a terceros a través de la titulización, tal y como reconoce el informe del Financial Stability Board9 en el que se inspiró la DCH. Los abusos en la contratación bancaria han agravado la posición de los deudores, pero no son los causantes del sobreendeudamiento masivo de la población. Centrar la regulación en ese terreno, supone transponer parcialmente la directiva, dejando en manos de disposiciones reglamentarias aspectos cruciales.
En definitiva, el lobby bancario sigue legislando en España y si esto no se corrige, la responsabilidad no será sólo de partido político que actualmente gobierna, sino de todos los partidos que deben avalarla para obtener la mayoría parlamentaria para que se apruebe. Será interesante ver los movimientos de esos partidos que tanto defendían a los desahuciados.

1 Dictamen del Comité Económico Social Europeo sobre la Propuesta de Directiva https://publications.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/40815135-bd84-4631-ab4f-c00a4b51666a/language-es
2 CUENA, M (DIR), La prevención del sobreendeudamiento privado. Hacia un préstamo y consumo responsables, Thomson Aranzadi, 2017.
3 CUENA, M, “Evaluación de la solvencia y Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Más de lo mismo…”, https://hayderecho.com/2017/05/22/evaluacion-de-la-solvencia-y-anteproyecto-de-ley-de-contratos-de-credito-inmobiliario-mas-de-lo-mismo/
4http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-sobre-el-Anteproyecto-de-Ley-Reguladora-de-los-Contratos-de-Credito-Inmobiliario
5https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2017-709
6http://www.elnotario.es/tribuna-de-actualidad/86-secciones/opinion/opinion/3813-evaluacion-de-la-solvencia-y-creditos-hipotecarios Más extensamente, CUENA, “Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario”, RCDI, nº 764, diciembre 2017, pp. 2871 y ss.
7 “Informe sobre el Anteproyecto de Ley de los contratos de Crédito Inmobiliario” (2016), p. 33   http://publicaciones.adicae.net/publicaciones/pdf/Informe_Anteproyecto_contratos_hipotecarios_agosto_2016.pdf
8 GONZÁLEZ MENESES, M, “La legitimación de una cláusula abusiva por la Ley 1/2013, de protección de los deudores hipotecarios”, http://www.elnotario.es/index.php/opinion/52-la-legitimacion-de-una-clausula-abusiva-por-la-ley-1-2013-de-proteccion-de-los-deudores-hipotecarios. CUENA, M, “Tasaciones de inmuebles y (des)protección del deudor hipotecario. Hacia una nueva “burbuja inmobiliaria”, https://hayderecho.com/2015/02/11/tasaciones-de-inmuebles-y-desproteccion-del-deudor-hipotecario-hacia-una-nueva-burbuja-inmobiliaria/
9 Financial Stability Board, Principles for Sound Residential Mortgage Underwriting Practices, 2012.

Palabras clave: Préstamos hipotecarios, Consumidores, Evaluación de la solvencia, Directiva de crédito hipotecario, Proyecto de ley de crédito inmobiliario.
Keywords: Mortgage credit, Consumers, Creditworthiness, Mortgage directive.

Resumen

El artículo examina la transposición en el Proyecto de Ley reguladora de contratos de crédito inmobiliario de la Directiva 2014/17 de crédito hipotecario centrándose en el problema de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del deudor.

Abstract

The article examines the transposition of Directive 2014/17 on mortgage credit into the Draft Law regulation of mortgage credit focusing on the problem of the lender's obligation to assess the creditworthiness of the debtor.