NUEVOS RETOS EN EL DERECHO PENAL

El notario recibe en su despacho al representante legal de una inmobiliaria, el cual asume en la escritura que el dinero recibido del comprador servirá para levantar la carga hipotecaria del piso. El notario confía en la declaración de esa persona, la cual sin embargo está mintiendo descaradamente porque ni se le ha pasado por la cabeza dedicar ese dinero (y el de otros muchos pisos en las mismas condiciones) al levantamiento de otra carga que no sean sus propias deudas. Así pues, declara en falso, y el documento resultante es inveraz. ¿Tiene responsabilidad penal por ello? Si no la tiene, ¿debería tenerla? Naturalmente, si ese documento es el medio empleado después para engañar a un tercero, estaremos con toda probabilidad ante un supuesto de estafa, pero ahora nos fijamos únicamente en la falsedad y dejamos a un lado otras posibles defraudaciones ulteriores.
El Código Penal de 1995 procedió a la despenalización de algunas falsedades cometidas por particulares, atendiendo a un criterio de intervención mínima, debatido en el trámite parlamentario a instancias de la mayoría socialista de entonces, promotora de la reforma. La enmienda presentada en el Senado por el PP para incluir dichas conductas en el texto legal no tuvo éxito. El asunto se ciñe a analizar aquí el alcance del artículo 392.1 CP, que excluye expresamente la modalidad falsaria consistente en “faltar a la verdad en la narración de los hechos” (art. 390.1-4º CP).
La vis expansiva de esta expresión legal, que lo mismo abarca la declaración de un domicilio falso como la del precio de la transacción escriturada o la de las personas intervinientes, ha dado lugar a una controversia en el Tribunal Supremo que se inició con la Sentencia del Caso Filesa (28 de octubre de 1997), que consideró las facturas emitidas con el exclusivo propósito de financiar ilegalmente al PSOE en 1989 típicas falsedades documentales, partiendo para ello de una distinción -imperceptible en el texto legal- entre “una factura cierta, cuyas partidas no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega efectuada o de su importe” (supuesto despenalizado) y “la factura que es incierta en su totalidad, esto es, que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando la simulación documental”, castigada como tal en el artículo 390.1-2º CP a juicio del Tribunal Supremo.

"'No existe un delito de declaración mendaz ante notario' (STS 9 de abril de 2003)"

Esta asimilación de las falsedades “esenciales” con la propia “simulación” fue desautorizada por el mismo Tribunal Supremo cuatro meses después, en la Sentencia del Caso Argentia Trust (STS 26 de febrero de 1998), sirviéndose de una argumentación que pasaba por distinguir nítidamente entre la falsedad (ideológica) sobre lo que se dice en el documento y la falsedad (material) del propio documento. La controversia fue zanjada -al menos en apariencia- por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 26 de febrero de 1999, cuyo enigmático contenido -referido siempre al caso de las facturas- dice así: “el resultado práctico de la despenalización para particulares de la falsedad ideológica no es la impunidad sino la aplicación de otras figuras que cubren los supuestos de mentiras documentadas”, lo que parecería aludir a esos “otros delitos de falsedad” dispersos por el Código Penal (como la falsedad contable en el ámbito societario -art. 290-)… pero quizá no.
En efecto, la secuela de esa controversia muestra una línea jurisprudencial que se acerca mucho más a la teoría de la asimilación (Caso Filesa) que a la de la diferenciación (Caso Argentia Trust). Así, la importante STS 27 de marzo de  2009 -Ponente Sánchez Melgar- (a la que se refiere la recientísima STS 2 de octubre de 2017 -ponente Berdugo Gómez de la Torre-) sostiene que la cuestión debe centrarse “en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondería en modo alguno a ninguna operación negocial”. Será punible por tanto si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte. La mendacidad implica entonces -según ambas Sentencias- esa simulación total o parcial que sí está castigada hoy cuando es cometida por un particular (art. 392.1 CP, en relación con el art. 390.1-2º CP), de manera que la mendacidad suponga simular "un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.
Una vez expuesta sucintamente esta importante controversia jurídica, conviene advertir de que provoca cierta perplejidad el empleo de los términos legales con una “flexibilidad” que se contrapone a lo que siempre se ha considerado un campo abonado a la “rigidez” semántica por imperativo del principio de legalidad y su corolario de la interdicción de la analogía y de la interpretación extensiva (art. 25.1 CE). Así, cuando el legislador emplea el término “simular” en el artículo 390.1-2º CP, parece dejar abierta su aplicación a hechos en los que la falta de autenticidad no se requiere como algo “sustancial” (como afirma la STS 26 de febrero de 1998) sino que basta con que esté referida a alguna parte del documento (“en todo o en parte”) y que de ello se derive una capacidad suficiente como para “inducir a error sobre su autenticidad”, expresión esta última que nos obliga a detenernos de nuevo sobre los requisitos necesarios para considerar “auténtico” un documento.

"'La simple mentira, por el mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de falsedad' (STS 26 de febrero de 1998 Caso Argentia Trust)"

En la doctrina suele distinguirse entre autenticidad y veracidad, atributos ambos referidos al documento, como objeto material del delito, pero con incidencia distinta sobre él. Por lo que se refiere a la autenticidad, el diccionario de la RAE entiende por documento auténtico el que se halla “acreditado como cierto y verdadero por los caracteres o requisitos que en ello concurren”. Sin embargo, en la doctrina se adopta un concepto diferente: un documento es auténtico cuando procede de la persona que figura como su autor, lo que remite esencialmente a la autoría del documento. En efecto, la autenticidad se conecta con la función de garantía que satisface el documento en el tráfico jurídico. Por ello, la autenticidad del documento es definida como la identidad entre autor real y aparente. Esta coincidencia garantiza que el sujeto cuya firma aparece estampada en el documento es en realidad su autor y que él asume el contenido del mismo. Estaríamos, pues, en una esfera atributiva del documento que se refiere exclusivamente a su aspecto subjetivo y en absoluto a su contenido. Éste aparece vinculado al otro parámetro señalado: la veracidad.

"Un documento es auténtico cuando procede de la persona que figura como su autor"

En efecto, se califica un documento como veraz cuando puede establecerse una concordancia entre su contenido y la realidad que está llamado a materializar. Constituye, pues, un atributo predicable de la declaración documental. Para determinar si lo dicho en falso es suficiente para merecer sanción penal habrá que conectar ese hecho falso con la función probatoria del documento, asumiendo que no toda consignación inveraz de un aspecto de la realidad puede merecer un reproche jurídico de cara al cumplimiento de esa función probatoria. Así, habría que excluir de entrada toda una serie de “falsedades” inocuas (v. gr.: la fecha de nacimiento es distinta de la real por un mes, mero error sin trascendencia alguna, o el domicilio de los intervinientes no coincide con el real, lo que es completamente indiferente, etc.) que dejarían en pie la posibilidad de calificar como inveraz un documento solo en aquellos casos en los que la falta de coincidencia afecte a esa función probatoria antes aludida (v. gr: la fecha de nacimiento es esencial para determinar la capacidad de obrar del autor del documento).

"Se califica un documento como veraz cuando puede establecerse una concordancia entre su contenido y la realidad que está llamado a materializar"

En mi opinión, la solución al problema pasa por reconocer que el Tribunal Supremo trabaja con un concepto de falsedad a efectos penales que lo identifica no con la autenticidad sino con la veracidad del documento, lo que permite que se cuelen por los intersticios del tipo penal del artículo 392.1 CP algunos casos que no deberían sancionarse penalmente y cuya repercusión jurídica debería reconducirse al orden civil, ajeno al ius imperium. Se trata de casos que seguramente ofenden a la conciencia de justicia de los tribunales, pero que solo pueden castigarse saltándose la letra de la ley y considerando “simulados” los documentos que solo son “inveraces”. La Sentencia sobre el caso Argentia Trust (Ponente Jiménez Villarejo) dio en el clavo al decir que la jurisprudencia ha tenido siempre por indiscutible que “la simple mentira, por el mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de falsedad; puede dar lugar a un delito de estafa o de otra especie, pero no forzosamente”. Para distinguir la mera mendacidad escrita de la falsedad documental punible, la jurisprudencia ha exigido que en el delito de falsedad el elemento no veraz incorporado al documento sea "esencial" y, este requisito de la esencialidad ha sido conectado con la incidencia de la falsedad en el tráfico jurídico, esto es, con la posibilidad de que la falsedad lesione o ponga en peligro "bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe públicamente a un delito de falsedad en documento público o privado”.
Por su parte, la Sentencia del Alto Tribunal de 9 de junio de 2003 (Ponente Bacigalupo Zapater) advirtió de que “no se subsume bajo el delito de falsedad documental la declaración mendaz del acusado ante el notario, pues la escritura pública autorizada por el notario es auténtica, en tanto el oficial público hace constar en ella lo que ha ocurrido en su presencia de manera veraz. Dicho con otras palabras no existe un delito de declaración mendaz ante notario”. En esa Sentencia se resolvió el caso apuntado al principio de este artículo: la inmobiliaria no levantó la carga hipotecaria pese a que así lo había consignado “ante notario”. La acusación particular pretendía que la condena incluyera el delito de falsedad, pero tanto la Audiencia Provincial de Badajoz como el Tribunal Supremo se negaron a ello, pronunciando este último esa lapidaria frase. Y así debería ocurrir siempre que un particular “falta a la verdad en la narración de los hechos”, porque así lo quiso el legislador en 1995.
Concluyo: si se quiere castigar al ciudadano por estos hechos habrá que resucitar su punición mediante un cambio legal, porque por ahora está expresamente excluido del artículo 392.1 CP. Y conviene recordar que ese ciudadano español tiene la garantía constitucional (y también del Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 7.1- y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -art. 49.1-) de no ser perseguido penalmente por hechos que no constituyan delito. La reparación de la supuesta injusticia que puede suponer la impunidad de hechos lesivos habrá de ser resuelta por el legislador y no forzando la letra de la ley, como hace el Tribunal Supremo con reiteración (STS 2 de octubre de 2017), asimilando lo impune (mentir en la narración de los hechos) a lo punible (simular en todo o en parte un documento).

Palabras clave: Falsedad, Documento, Auténtico, Veraz, Simulación, Analogía.
Keywords: Falsehood, Document, Authentic, Truthful, Simulation, Analogy.

Bibliografía

BACIGALUPO ZAPATER, El delito de falsedad documental, Ed. Dykinson, Madrid, 1999.
COLMENERO, “Las falsedades documentales en la jurisprudencia”, Ponencia, Fiscalía General del Estado. https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20escrita%20Sr%20Colmenero.pdf?idFile=3282c57d-f1f0-4b39-a41e-88a3cc4bb39a
GARCÍA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el Código Penal de 1995), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.
ROJAS AGUIRRE, Falsedad documental como delito contra el derecho a la verdad, en BACIGALUPO S., FEIJÓO SÁNCHEZ y ECHANO BASALDUA, Estudios de Derecho penal: homenaje al profesor Miguel Bajo, Ed. Ramón Areces, Madrid, 2016, p. 1345 y ss.
VILLACAMPA ESTIARTE, La falsedad documental. Análisis jurídico-penal, Ed. Cedecs, Rubí, 1999.