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Por: PEDRO GALINDO GIL
Director de OCP. Abogado del Estado exc.



DATOS, DERECHO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS: PRIVACIDAD Y PUBLICIDAD

Como es conocido, el concepto de titular real tiene directa relación con la identificación de la persona física que controla o es dueña de un porcentaje determinado de una sociedad mercantil. Pero no solo ello, ese concepto es predicable, igualmente, de otras personas jurídicas -desde una fundación a una asociación, pasando por un partido político o un sindicato-. Se trata de identificar indubitadamente quién es el que se encuentra tras una persona jurídica, siendo indiferente a tal fin que tal persona jurídica sea una mercantil o una asociación, pues a través de cualquiera de esos vehículos jurídicos se puede blanquear o financiar al terrorismo.
En junio de 2017 el Consejo General del Notariado organizó una rueda de prensa para hacer públicos los datos de los cinco primeros años de funcionamiento de la BDTR. Al margen de cuestiones de volumetría, que siendo importantes no son el aspecto esencial, lo que se evidenció fue que España es el único país de los que integran el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que dispone sobre esta materia de una base de datos de calidad y que tal hecho, del que nuestras autoridades deben sentirse orgullosas, tiene su origen en los notarios.
Al tiempo de tal rueda de prensa -la situación no ha cambiado- solo Reino Unido disponía en el entorno GAFI de una base de datos de benefitial owner, alojada en el Companies House, que se caracterizaba por dos notas. Primera, se basa en meras declaraciones que el representante de la sociedad efectúa en un formulario a través de internet sin control de tipo alguno por nadie que ejerza función o autoridad pública; segunda, de los de 3.6 millones de sociedades inscritas en dicho registro, el Reino Unido solo disponía a octubre de 2016 de información de unas 20.000 sociedades. Apenas si se ha incrementado esa ratio en el pasado año. No es difícil deducir que, quien desee efectuar una declaración falsa acerca de quién es la persona física que maneja una sociedad lo tiene sencillísimo en Reino Unido: al no haber control público sobre la manifestación efectuada en internet se puede colocar a cualquier testaferro como titular real de una sociedad sin que exista medio alguno para verificar si tal manifestación es real o pura invención. Por cierto, lo mismo sucedería en España si se optara por el depósito o inscripción de tal concepto en el registro mercantil, como veremos.

"España es el único país de los que integran el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que dispone de una base de datos de calidad y tal hecho tiene su origen en los notarios"

Por el contrario, España dispone de una potentísima BDTR única en su concepción y contenido. La excepcionalidad de la BDTR deriva, como manifestó GAFI en su Informe final relativo a la evaluación a que sometió a España en mayo de 2014, de dos características. La primera, permite no solo identificar quién es el titular real de una sociedad, ONG, partido político, cooperativa, etc., sino verificar que tal identificación es real. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada -vehículo societario más común en España que a veces es utilizado junto con fundaciones y asociaciones en esquemas comunes de blanqueo de capitales- tal conmixtión (identificación y verificación) es consecuencia de que el tracto sucesivo de las participaciones de una sociedad se recoge y documenta en escritura pública, ya se produzca una ampliación o reducción de capital o una transmisión a título oneroso o gratuito de las participaciones de tal sociedad.
Esa BDTR es capaz de proporcionar información de quién era el titular real -propietario- de las participaciones de una sociedad a una fecha dada, lo que tiene un valor incalculable para un juez, fiscal, policía judicial o profesional del SEPBLAC. Del mismo modo, esa BDTR permite identificar quién sin ser titular real por propiedad, lo es por control, al ser la persona que toma en el seno de la sociedad las decisiones esenciales, por ejemplo, quién es el administrador.
Pero no solo ello, sino que, como segunda característica, y para el supuesto de que no se disponga de esa acreditación -sociedades anónimas en los casos a los que ulteriormente me referiré, o sociedades extranjeras-, esa BDTR recoge las manifestaciones ante funcionario público -notario- de quién es ese titular real, lo que permite, para supuesto de falsedad, preconstituir prueba irrefutable contra esa persona.
Los datos son abrumadores: se dispone de información de quién es el titular real de más de dos millones de sociedades de responsabilidad limitada. De tal volumen, se conoce de manera acreditada quiénes son todos o parte de los titulares reales en más de un 86%; se conoce, igualmente, quién es el titular real de más de 117.000 sociedades anónimas, en las que el porcentaje de titularidad real acreditada es de un 61% y de información acerca de tal concepto de 195.000 personas jurídicas no mercantiles.
No hay nada que se le parezca, como antes se expuso, en el entorno GAFI. Y, por ello, cuando España fue evaluada en 2014 para verificar si se cumplían las cuarenta recomendaciones de dicho organismo, una delegación de éste, a instancias de nuestro Ministerio de Economía, se personó en el Consejo General del Notariado, donde se les demostró online el funcionamiento de esa BDTR. Tras esta visita los representantes de dicha organización concluyeron que en España existía una fuente fiable y actualizada de información pública (el notario es funcionario público) acerca de quién es titular real, recomendando que, primero, tal BDTR se abriera a otros sujetos obligados y, segundo, que España aplicara a la transmisión gratuita u onerosa de acciones de sociedades anónimas no admitidas a cotización en un mercado secundario oficial el mismo régimen jurídico que existe para las participaciones; en otras palabras: que se documentara en escritura pública.

"La BDTR es capaz de proporcionar información de quién era el titular real -propietario- de las participaciones de una sociedad a una fecha dada, lo que tiene un valor incalculable para un juez, fiscal, policía judicial o profesional del SEPBLAC"

La realidad actual evidencia que GAFI no se equivocó. Así, diferentes delegaciones de organizaciones internacionales, de nuevo a instancias de nuestros Ministerios de Economía o Hacienda, han acudido al Consejo General del Notariado para comprobar el funcionamiento de esa BDTR. Los organismos europeos de prevención y represión competentes en blanqueo de capitales y financiación del terrorismo -por ejemplo, OLAF, EUROJUST- preguntan directamente al Órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo de Capitales (OCP) del Notariado quién es el titular real de una sociedad. Lo mismo sucede con la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos del Ministerio de Justicia, con la Fiscalía o con los Jueces de Instrucción. Pero no solo ello, sino que tal BDTR está recogida en el artículo 9.6 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y consecuencia de ello, se han firmado 51 acuerdos con sujetos obligados (desde bancos hasta inmobiliarias) para que soliciten información de esa BDTR y cumplan, de ese modo, su diligencia debida en orden a conocer quién es el titular real.
Ciertamente, nuestras autoridades no han cumplido aún con la recomendación de GAFI acerca de que la transmisión de las acciones de sociedades anónimas, en el supuesto antes citado, consten en escritura pública, lo que es absolutamente inusual, ya que los países cumplen normalmente con las recomendaciones de GAFI de manera inmediata. Pero a pesar de tal hecho que, sin duda debería ser remediado por los Ministerios de Justicia y Economía con rapidez, lo cierto es que España resulta pionera en un ámbito de gran complejidad y es ejemplo internacional seguido en cualquier reunión sobre esta materia.
Todo lo que precede se hace, además, a coste cero para las Administraciones Públicas, jueces o fiscales, ya que la generación y mantenimiento de esa BDTR es soportado por los notarios españoles, sin repercusión alguna contra el erario público. Y, lo más importante, tal BDTR muestra internacionalmente el compromiso de España en luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, pues es una base de datos de titularidad pública.
Sin embargo, y a pesar de esta incontestable realidad, no pareciera sino que en España todo lo expuesto y todas las organizaciones internacionales y nacionales que han constatado tal hecho -desde GAFI hasta nuestra Fiscalía, por citar dos ejemplos- se hubieran equivocado, porque resulta que no se inscriben las participaciones en el registro mercantil español.

"Nuestras autoridades no han cumplido aún con la recomendación de GAFI acerca de que la transmisión de las acciones de sociedades anónimas no admitidas a cotización en un mercado secundario consten en escritura pública"

Es constante en medios de comunicación la reivindicación corporativa del Colegio de Registradores consistente en que en nuestro país no existe una información veraz y actualizada sobre esta materia porque tales participaciones no llegan al registro mercantil, silenciando que, por el contrario, su transmisión se documenta en escritura pública, lo que permite un conocimiento continuo y actualizado de quién es el propietario de tales participaciones. Desde luego, flaco favor hace a nuestro país quienes así opinan, pues no solo carecen de razón, sino que ponen en duda lo que es un éxito obvio, del que nuestras autoridades deben sentirse internacionalmente orgullosas.
Pero al margen de que lo que late en el fondo de tales afirmaciones pudiera ser un interés corporativo de naturaleza meramente económica, lo cierto es que el registro mercantil nunca serviría para dar una información adecuada acerca de quién es el titular real.
Sirvan cuatro ejemplos: con la normativa internacional y, obviamente española, en determinados supuestos el titular real es el administrador de una sociedad. Pues bien, con datos del registro mercantil de 2016 casi un 27% de nuestras sociedades tienen la hoja de registro cerrada por no haber depositado cuentas. Pero que ello sea así no significa que esas sociedades no existan, cesen y nombren administradores al margen del registro y operen en el tráfico sin limitación alguna. Lo vemos de manera cotidiana en OCP y lo conocen perfectamente los notarios españoles que documentan, por ejemplo, la transmisión de las participaciones de esas sociedades en escritura pública. ¿Alguien cree que a un blanqueador le preocupa tener cerrada la hoja de la sociedad en el registro mercantil? Sobra la respuesta.
Segundo ejemplo: ¿desde cuándo se inscribe en un registro mercantil una fundación, entidad religiosa, asociación o partido político? ¿Alguien piensa que estas personas jurídicas no sirven para ser vehículo de lavado de activos o de financiación del terrorismo? De nuevo, sobra la contestación. Si la inscripción en el registro mercantil fuera la respuesta, hace ya años que estas personas jurídicas se inscribirían en dichos registros, no solo en nuestro país, sino en los de Europa. Por el contrario, esas personas jurídicas deben acudir a un notario para los actos cotidianos, lo que permite hacer un seguimiento de quién sea titular real.

"La generación y mantenimiento de la BDTR es soportado por los notarios españoles, sin repercusión alguna contra el erario público"

Tercer ejemplo: ¿qué titularidad real va a proporcionar el registro mercantil español cuando actúen en España sociedades extranjeras, sea directamente, o a través de interpuestas españolas o extranjeras? ¿Acaso también se va a exigir a una sociedad extranjera que hace una inversión en España que inscriba su titularidad real en el registro mercantil? Por el contrario, esa sociedad cuando invierte en España debe ir al notario y, al menos, manifestar en documento público su titularidad real, por lo que nuestras autoridades también tienen conocimiento de la misma gracias a los notarios y a la BDTR.
Cuarto ejemplo: ¿cómo formará el registro mercantil esa información de titularidad real respecto de las sociedades ya existentes? ¿Se obligará a hacer una inscripción generalizada? ¿Se partirá de cero? En tal caso: ¿de qué les sirve a los órganos competentes esa base de datos futura cuando lo que se investiga son hechos pasados?
Los últimos argumentos empleados para justificar la necesaria inscripción en el registro mercantil de esas participaciones son dos; de un lado, el entorno internacional, citando a Alemania, Francia y Reino Unido como ejemplos de países donde se inscriben la titularidad de las participaciones en su registro mercantil; de otro, el texto de 19 de diciembre de 2017 relativo a la modificación de la denominada Cuarta Directiva de blanqueo de capitales -nos referimos a la Directiva 2015/849-.
En cuanto al ámbito internacional, y descendiendo a Alemania, respecto de la sociedad más común -GMBH, equivalente a sociedad de responsabilidad limitada- la transmisión de las participaciones, sea a título oneroso o gratuito, no requiere de inscripción en lo que allí es el registro mercantil. De hecho, tal cuestión se discutió ampliamente en 2008 al tiempo de la última modificación de la normativa de GMBH y se llegó a la decisión de no inscribir esas transmisiones, pues el registro mercantil no era capaz ni de proporcionar información suficiente, ni de comprobar la legalidad del negocio jurídico transmisivo de manera adecuada. Hasta tal extremo es así, que lo que allí sería nuestro libro registro de socios es confeccionado, controlado y certificado por el notario autorizante de la escritura pública de transmisión.
En Francia no se inscribe, deposita o traslada información alguna a la oficina administrativa equivalente a nuestro registro mercantil. Por último, en el Reino Unido tampoco se inscribe transmisión alguna de participaciones, sino que en el Companies House, a través de internet y sin control de funcionario público, lo que existen son dos formularios por los que, respectivamente, una persona física o una persona jurídica debe comunicar, cuando son propietarios de una sociedad inglesa, la posición accionarial relevante que mantengan en la misma.

"La BDTR muestra internacionalmente el compromiso de España en luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, pues es una base de datos de titularidad pública"

En cuanto al Texto de compromiso remitido al Comité de Representantes Permanentes se pretende modificar el apartado quinto del art. 30 de la Cuarta Directiva para permitir que determinados datos de identificación del titular real sean de conocimiento público. Ya no es momento de debatir acerca de si tal opción es desde el punto de vista operativo adecuada; tampoco siquiera su legalidad, aun cuando el Supervisor Europeo de Protección de Datos expuso en su Dictamen 1/2017 sus dudas acerca de la misma. Lo que hay que señalar es que, si parte de esa información se debe dar en abierto, la BDTR es vehículo idóneo, desde el momento en que es una base de datos que cumple los requisitos del artículo 30.3 de la Cuarta Directiva, que no se modifica, en el sentido de que tal información ha de obrar en una base de datos pública -de titularidad pública-, como es la BDTR. De hecho, sabedoras las autoridades de la Unión de que el único país con una BDTR es España, no se ha modificado el citado art. 30.3, para permitir, de ese modo, que el modelo español sea copiado por otros países que es lo que, como veremos, se comienza a hacer de manera embrionaria.
Por tanto, si la decisión final es que esa información ha de darse parcialmente en abierto, y no solo a los jueces, fiscales, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, órganos administrativos competentes en esta materia y otros sujetos obligados, lógicamente el Consejo General del Notariado, como ha hecho siempre, cumplirá con la normativa aplicable.
Y lo que precede sin entrar en la consideración de que nuestro registro mercantil, en cuanto a estatus personal del registrador, funciones y naturaleza es inexistente en Europa. Basta citar los siguientes ejemplos que tienen relación directa con dónde piensan los diferentes países de la Unión alojar la información de titularidad real.
En Reino Unido el Companies House es una agencia dependiente e integrada en el Ministerio de Negocios, Innovación y Competencias Profesionales; en Francia, y tras la declaración de inconstitucionalidad efectuada por su Tribunal Constitucional de su registro de trust en octubre de 2016, la decisión de dónde incluir esa información se está orientando hacia los Registres du commerce et des sociétés (RCS), administrados por los diferentes Tribunales de Comercio, discutiéndose si se aglutinará esa información judicial dispersa en el Institut National de la Propieté Industrial (INPI) equiparable a lo que es nuestra Oficina de Patentes y Marcas.
En Luxemburgo el registro público de titulares reales se asignará al Registre de Commerce et des Sociétés (RSC), que es un órgano público que recibe y publica todos los datos comerciales, y en algunos casos, también judiciales. El RSC depende del Ministerio de Justicia de Luxemburgo, si bien su administración ha sido cedida a una unión de interés económico creada por la Cámara de Comercio y la Cámara de Profesiones.
En Irlanda se ha emitido una primera guía por parte del órgano gubernamental Companies Registration Office (CRO) en la que describe cómo se cumplirá con las exigencias de remisión de información de titulares reales, ya aprobadas en la Ley 560 de 2016. El CRO depende del Ministerio de Trabajo, Empresa e Innovación de la República de Irlanda.

"El registro mercantil nunca serviría para dar una información adecuada acerca de quién es el titular real"

En Bélgica, el único candidato para recibir la información sobre titulares reales es el actual Banque-Carrefour des Entreprises (BCE), Dutch Kruispunktbank van Ondernemingen (KBO), que depende del Ministerio Federal de Economía.
En Alemania existen dos candidatos, que están interrelacionados, y que son el Commercial Register (Handelsregister), dependiente del Ministerio de Justicia del estado de North Rhine-Westphalia, que actúa por mandato del resto de Länders, y el Company Register. El primero publica la información corporativa y el segundo la económico-financiera y de mercados de capitales.
En Holanda, existe un Registro de actos e informaciones comerciales, autorizado por la Business Register Act, que es administrado por la Kamer van Koophandel (Cámara de Comercio). Es el candidato a recibir también las informaciones sobre titularidad real.
Por último, en Italia el único candidato a la recepción de las informaciones sobre titularidad real es el Registro delle Imprese, administrado por las Cámaras de Comercio, bajo la supervisión de un juez especialmente designado y del Ministerio de Desarrollo Económico.
Tras exponer dónde se alojará la información de titularidad en los países de nuestro entorno, solo cabe extraer una conclusión: en ninguno de esos países se duda que la información ha de obrar en un fichero de titularidad pública, como sucede en España con la BDTR. Pero, del mismo modo, en tales países dicha información obrará, directamente, en un registro administrativo -los dependientes de los diferentes Ministerios-; judicial en cuanto a su llevanza, y administrativo en cuanto a su dependencia, habiendo países donde, directamente, será la Cámara de Comercio. En suma, no es preciso que esa información esté en un registro mercantil.
Una última reflexión que tiene relación directa con la necesaria agilización y simplificación de la vida societaria y, en general, administrativa. Desde hace años, nuestro Derecho Administrativo ha evolucionado en orden a simplificar trámites y evitar duplicidades. Basta leer la Exposición de Motivos de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para apreciar que ése ha sido un deseo continuo del Legislador desde hace más de veinticinco años.
Nuestro tejido mercantil es de pequeñas y medianas empresas, por no decir de micropymes. Así, a diciembre de 2017, con menos de 10 empleados hay 1.321.663 empresas; solo 4.498 empresas emplean a más de 250 trabajadores; entre 50 y 249, 23.357 y entre 10 a 49, 149.850. ¿Es justificable que dichas sociedades de dimensión reducida tengan que inscribir sus participaciones en el registro mercantil, lo que implica trámites, tiempo y coste? Desde luego, y desde la óptica de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación de terrorismo, sin duda, no, porque ese tracto sucesivo de tales participaciones ya consta en un documento público y están controladas públicamente a través de los notarios.
Por ello, es de esperar que, dado que en España existe una información modélica acerca del titular real, nuestras autoridades cumplan con lo que recomendó GAFI; esto es: que se documenten en escritura pública la transmisión de las acciones de sociedades anónimas no admitidas a cotización en un mercado secundario, que es un auténtico agujero negro a día de hoy. Y que, de hacer algo en este ámbito, se ayude al Notariado a perfeccionar lo que ya existe, que no a dar cabida a ideas de corte corporativista, inútiles desde la óptica que debe preocupar a quién crea en el interés general, y que no es otra que luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Palabras clave: Base de Datos de Titularidad Real, Escritura pública, Registro mercantil, Blanqueo de capitales.
Keywords: Real Ownership Database, Public deed, Register of companies, Money laundering.

Resumen

Es de esperar que, dado que en España existe una información modélica acerca del titular real, nuestras autoridades cumplan con lo que recomendó GAFI; esto es: que se documenten en escritura pública la transmisión de las acciones de sociedades anónimas no admitidas a cotización en un mercado secundario, que es un auténtico agujero negro a día de hoy. Y que, de hacer algo en este ámbito, se ayude al Notariado a perfeccionar lo que ya existe, que no a dar cabida a ideas de corte corporativista, inútiles desde la óptica que debe preocupar a quién crea en el interés general, y que no es otra que luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Abstract

It is to be expected that because the information about real ownership in Spain is exemplary, our authorities should comply with the recommendations of the Financial Action Task Force; in other words: the transfer of shares in public limited companies not admitted for trading on a secondary market, which remains a genuine black hole, should be documented in a public deed. Furthermore, if action is taken in this area, Notaries should be helped to enhance the existing measures, rather than to accommodate corporatist ideas, which are useless from the perspective of the general interest, which is the fight against money laundering and the financing of terrorism.