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REVISTA77-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 77
ENERO - FEBRERO 2018

Por: FERNANDO SANTAOLALLA
Letrado de las Cortes y Profesor de Derecho Constitucional



EL DEBATE CONSTITUCIONAL

La frustrada secesión catalana en octubre de 2017 ha provocado una crisis profunda en el sistema constitucional de 1978. De ahí que no pueda extrañar que se hayan multiplicado los estudios y propuestas sobre su reforma. Tales iniciativas buscarían una renovación de las estructuras del Estado con la que, entre otras cosas, conjurar la amenaza separatista.
El comentario de estas propuestas tiene una doble dificultad. Por un lado, que son tan numerosas que resulta difícil resumirlas. Por otro, que se adentran en el terreno del modelo ideal de Estado, donde las ideas personales, sin duda muy respetables, pueden acabar prevaleciendo sobre los argumentos puramente jurídicos, que adquieren así un peso relativo. No quiere decir lo anterior que sea improcedente el debate, sino que el mismo tiene una vertiente predominantemente política, donde la aportación de los expertos, no despreciable en absoluto, resulta condicionada por esa realidad.

Ideas para una reforma de la Constitución
Esto es lo que ha podido ocurrir con la propuesta presentada el 20 de noviembre de 2017 por diez prestigiosos catedráticos bajo el título Ideas para una reforma de la Constitución. Su motivación principal, como se reconoce desde el primer momento, habría sido la crisis provocada por la frustrada secesión de Cataluña y la aplicación del artículo 155 de la Constitución. Y su propósito residiría en lograr un reencuentro, o sea, a lo que parece, una pacificación de la cuestión catalana.
Las medidas defendidas buscan una solución para el problema catalán, orillando otros posibles ámbitos de reforma, como los que se suscitaron por el Consejo de Estado en su informe de 2006 (supresión de la preferencia del varón en la sucesión a la Corona, mención de las Comunidades Autónomas y cláusula sobre la pertenencia a la Unión Europea). Solamente la reforma del Senado aparece en los dos documentos.
No faltan consideraciones prudentes a dicho documento, como el reconocimiento de tratarse de un problema político, la apelación a la moderación, la llamada al Gobierno para liderar el proceso de reforma, y que el consenso debe referirse más a la apertura de un diálogo sincero a partir de la propia Constitución que al resultado final, siempre incierto.

"El documento Ideas para una reforma de la Constitución propugna que habría que reformar la organización territorial para erradicar o neutralizar esta amenaza. Para ello se defiende la aplicación de las técnicas del federalismo"

Lo que en cambio suscita menos aplauso son las medidas concretas que se plantea (apartados III y IV). Así, es un lugar común decir que las deficiencias del sistema autonómico son las que han atraído hacia el independentismo a una parte de la sociedad catalana. Por tanto, siguiendo esta argumentación, habría que reformar la organización territorial para erradicar o neutralizar esta amenaza. Para ello se defiende la aplicación de las técnicas del federalismo.
Es ahí donde surgen dudas profundas, que afectan tanto a la premisa de que se parte como a las soluciones que se defienden. Respecto a lo primero, hay que reconocer que la organización territorial es muy deficiente y merece reformas en consonancia. Pero por muchos que sean sus defectos, no es esto lo que ha causado la crisis, sino la existencia de un problema político de colisión de sentimientos, o, como ahora se dice, de identidades, problema arrastrado generación tras generación, y que se ha visto catapultado en las últimas décadas por la actitud pasiva y hasta complaciente con el nacionalismo.
Respecto a lo segundo (soluciones defendidas), parece un tanto arriesgado afirmar que la aplicación de técnicas federales pueda desmontar la amenaza secesionista. Pues, el problema catalán es un problema esencialmente político, como se reconoce por los autores, por lo que la aplicación de unas técnicas, federales u otras, podría suponer alguna mejora para el funcionamiento del conjunto, pero probablemente se quedaría corta en lo que importa. Ojalá todo fuese un problema técnico.

"Una de las ideas que plantea el documento es constitucionalizar el reparto de las competencias, de tal modo que sea la propia Constitución la que fije lo que se reserva al Estado, en la inteligencia de que las restantes pasarían a manos de las Comunidades Autónomas"

Una de las ideas que plantea el documento es constitucionalizar el reparto de las competencias, de tal modo que sea la propia Constitución la que fije lo que se reserva al Estado, en la inteligencia de que las restantes pasarían a manos de las Comunidades Autónomas. Punto tan importante habría necesitado mayor desarrollo, aclarando si este reparto sería general, igual para todos, o si habría matizaciones. No obstante lo anterior, el propósito resulta plausible, pues de este modo se establecería de una sola vez lo que quedaría para los poderes centrales y lo que correspondería para los territoriales, evitando así negociaciones y regateos posteriores sobre lo que debía corresponder a los segundos, que es la principal fuente de la ingobernable heterogeneidad competencial.
Se aboga por la vigencia de cláusulas generales, como la de prevalencia del derecho estatal. Aunque habría sido deseable una mayor concreción, debe reconocerse su acierto en la medida que puede introducir más orden en el sistema competencial.
En conexión con lo anterior, el documento defiende hacer de los estatutos de autonomía un equivalente de las constituciones, que quedarían despojados de su carácter de ley orgánica. Serían los parlamentos autonómicos los que libremente los aprobarían sin más sometimiento que el respeto a la Constitución como norma superior. Se ocuparían de las cuestiones organizativas de la correspondiente comunidad, pero sin regular las competencias asumidas, pues lo mismo vendría dado por la propia Constitución.
Ambas medidas, ciertamente, nos acercarían más a lo propio de un Estado federal (en lo sustantivo ya lo somos), según lo observado en EE UU, Alemania y, tras su reforma constitucional, Italia. El sistema resultaría más coherente, y evitaría la rigidez de la situación actual, donde la dificultad para reformar o actualizar tales estatutos supera a la de la propia Constitución, lo que conduce a buscar soluciones por cauces inapropiados.
Por su carácter primario el documento Ideas deja sin aclarar aspectos importantes, como cuándo y el cómo de la derogación de la vigente distribución competencial. Pero se entiende que su respuesta quede aplazada, si es que ahora solo se trata de lanzar ideas muy básicas.
Pero lo que no se plantea el documento es la cuestión clave de si la reforma serviría para conjurar la amenaza secesionista. Esto es ¿satisfaría este modelo federalizante a los independentistas hasta el punto de disuadirles de su empeño rupturista? La verdad es que, vistos los antecedentes de tantos años, se hace difícil contestar afirmativamente.
Es más, el nuevo modelo, más lógico y justo, privaría a las comunidades con fuerte presencia nacionalista de las ventajas que el sistema de 1978 las ha deparado, por la vía de soluciones estatutarias a medida. Lo que también conduce a una impresión pesimista.
De otra parte, aunque los estatutos dejasen de ser la fuente de las competencias propias, ello no impediría la búsqueda de estatutos radicalizados en otros aspectos. Si el estatuto catalán de 2006 amenazó principios constitucionales (reconocimiento como nación, relación bilateral con el Estado, monolingüismo oficial, autogobierno judicial, etc.), tras su criba por el Congreso de los Diputados, cabe pensar que sin ese filtro se derivarían medidas igual o más peligrosas. Ciertamente, siempre cabría su impugnación ante el Tribunal Constitucional. Pero, aparte de que el precedente de la STC 31/2010 sobre el estatuto no trae precisamente buenos recuerdos, ello sería la prueba de que la cuestión seguiría sin pacificar.
Otra idea, bastante tópica, es la abrir cauces de participación de las Comunidade Autónomas en el Estado, proponiendo para ello otro lugar común, como es hacer del Senado una auténtica cámara de representación territorial, según el modelo del Bundesrat alemán. Esta cámara intervendría en la aprobación de leyes básicas del Estado, que luego desarrollarían las comunidades, conectaría a las mismas con la Unión Europea, coordinaría las conferencias sectoriales, y codecidiría la financiación territorial. Siguiendo el modelo alemán, el nuevo Senado estaría integrado preferentemente por miembros de los gobiernos territoriales, que actuarían como representantes territoriales y no del pueblo español en su conjunto. De este modo, se alcanzaría una colaboración y coordinación territorial que hoy no existe en grado suficiente.

"¿Satisfaría este modelo federalizante a los independentistas hasta el punto de disuadirles de su empeño rupturista? La verdad es que, vistos los antecedentes de tantos años, se hace difícil contestar afirmativamente"

La apelación a cauces de participación parece ignorar que estos ya existen, como es el caso de las numerosas conferencias sectoriales, y los que representan la presencia de numerosos partidos nacionalistas/regionalistas en las Cortes Generales.
Por su parte, la configuración del Senado según el modelo alemán, propuesta bastante extendida en los últimos años, no puede presentarse como algo inherente al federalismo, sin que ello suponga descalificarla sin más: fuera de ese precedente, no se encuentra en Estados federales tan reconocidos como los EE UU, Canadá y Suiza, por ejemplo. Y en Alemania se explica en buena parte por la historia remota y próxima de dicho país, ya que surgió como parte de una confederación de estados en 1815 (Confederación Germánica o Deutscher Bund) y la cuatripartición del país tras la segunda guerra mundial, o sea, por unas circunstancias difícilmente trasplantables a otras latitudes.
Pero en la Alemania actual el Bundesrat ha derivado en un órgano que obedece más a la dinámica de los partidos políticos (oposición tradicional entre CDU-CSU y SPD) que a la puramente territorial que se deduce de su enunciado formal. O sea, que aunque no puede despreciarse su aportación a la integración territorial, tampoco puede mitificarse como cauce único o decisivo.
De este modo, los autores de Ideas deberían haberse planteado si la reforma según el modelo Bundesrat no se acabaría saldando en una situación como la alemana, de tal modo que la dinámica del Senado se acabase asemejando a la del Congreso. Esto supondría que no habría sensibles diferencias con la situación actual. En ese caso, su aportación a desmontar la amenaza secesionista sería muy escasa.
Es más, probablemente la mutación alemana sea incluso deseable, pues en caso contrario, esto es, si los territorios persiguiesen su interés particular en ese órgano al margen de consideraciones ideológicas o de partido, el mismo podría convertirse en serio contrapeso al órgano de representación de la voluntad popular, la cámara baja. Y con ello, sería la propia democracia la que quedaría debilitada. Si la democracia tiene su epicentro en la voluntad de un conjunto de ciudadanos libres e iguales, residenciada en la Cámara baja, toda restricción de esa voluntad sería una restricción de la propia democracia.

"Otra idea, bastante tópica, es la abrir cauces de participación de las Comunidades Autónomas en el Estado, proponiendo para ello otro lugar común, como es hacer del Senado una auténtica cámara de representación territorial, según el modelo del Bundesrat alemán"

En el capítulo de la financiación el documento se limita a demandar que la Constitución incluya normas y principios básicos y que las comunidades participen en su concreción. Tampoco es decir mucho, pues al margen de lo que se piense sobre algunos de los principios defendidos (igualdad social y ordinalidad, por ejemplo), lo cierto es que como tales principios la intervención de la LOFCA seguirá siendo imprescindible para su desarrollo. Por lo demás, esta ley aporta más flexibilidad y adaptabilidad que lo pueda aportar la Constitución, por lo que no debería recibir tan baja consideración.
La parte IV, reformas en relación a Cataluña, es desde luego la menos técnica y la más política y, por tanto, la que más se presta a contestación desde este punto de vista. Aquí no se encuentran referencias al Derecho comparado, sin duda porque no las hay.
Así, se defiende el reconocimiento de la singularidad y la presencia de órganos de colaboración bilateral. Creemos que los autores deberían meditar sobre lo que significa que tales medidas sean desconocidas en las democracias más reconocidas y si su introducción no supondría paradójicamente otro paso en la desarticulación del Estado.
Algunos miembros del grupo van más allá y abogan por la incorporación de una disposición adicional para Cataluña, sin reparar si lo mismo no llevaría a una situación preferencial, de difícil compatibilidad con el principio de igualdad, e incluso a una carrera de agravios comparativos.
Se postula la presencia de elementos simbólicos e identitarios, como si la única identidad legítima en una democracia no fuese la de ciudadano sin más. También que el estatuto pueda incluir la denominación de esta comunidad que mejor responda a su identidad histórica, sin aclarar si esto se refiere a un término tal vez legítimo, pero desde luego con una fuerte potencialidad política, como es el de nación.
En fin, se trata de una propuesta desilusionante en términos generales, que no se corresponde con lo que cabía esperar del nivel de sus autores. La racionalización del sistema competencial es quizás lo más positivo del documento. El resto es cuestionable o, sin más, criticable.
La cuestión catalana sin duda puede exigir una reforma constitucional, posiblemente mucho más profunda que la defendida por estos autores. Ello tiene relación con otro tipo de reforma.

Otras propuestas: el procedimiento de reforma
Otros autores han defendido como prioritario reformar el propio procedimiento de reforma, lo que parece bastante razonable. Pues el establecido es extremadamente gravoso y complicado, lo que impide la adaptación de la ley fundamental a las nuevas circunstancias. No se comprende, por poner un ejemplo, que la modificación de aspectos secundarios del Título II, sobre la Corona, como el nombramiento del tutor del rey menor de edad o la composición de la regencia, tenga que hacerse siguiendo el procedimiento agravado del artículo 168, que implica: 1º aprobación del principio por mayoría de dos tercios del Congreso y del Senado; 2º disolución inmediata de ambas cámaras y celebración de nuevas elecciones; 3º ratificación de la decisión anterior por las nuevas cámaras; 4º estudio por las mismas del nuevo texto constitucional, requiriéndose para su aprobación el voto favorable de dos tercios de ambas Cámaras, y 5º en caso de que resulte aprobada la reforma, sometimiento a referéndum para su ratificación. Por lo demás, como destacó el informe del Consejo de Estado de 2006, presenta tantos puntos oscuros y complicaciones que dificultan en extremo su viabilidad.
Podría decirse que el artículo 167 debería quedar como único procedimiento de reforma, pues ya implica exigencias considerables: mayoría de tres quintos en las dos cámaras y posible referéndum si lo insta una décima parte de los diputados o senadores. Incluso este último podría suprimirse o atemperarse exigiendo una iniciativa de un tercio de los mismos.

"Otros autores han defendido como prioritario reformar el propio procedimiento de reforma, lo que parece bastante razonable. Pues el establecido es extremadamente gravoso y complicado, lo que impide la adaptación de la ley fundamental a las nuevas circunstancias"

Lo que debería alcanzarse es que con una fórmula como la defendida, no muy fácil pero tampoco imposible, pueda ajustarse progresivamente la Constitución a las nuevas necesidades políticas y sociales.
El paso del tiempo sin atender esta necesidad no hace más que agravar el tema, cabiendo preguntarse hasta qué punto podrá aguantar nuestro texto fundamental la petrificación a la que se ve sometido. Baste una muestra: hasta hace seis años el acuerdo de los dos grandes partidos habría permitido una operación como la defendida, abriendo así la puerta a modificaciones generalmente aceptadas, como las propuestas por el Consejo de Estado en su informe ya citado y, en particular, la supresión de la preferencia del varón sobre la mujer en el acceso a la Corona. En cambio ahora, con la presencia en las cámaras de Podemos, esta modesta reforma se haría más problemática, pues dicho partido ya ha dicho que promovería la celebración de un referéndum para toda reforma aprobada. Con ello se abriría la posibilidad de que, como todo referéndum, el así convocado acabase provocando efectos no deseados, como su transformación en un plebiscito sobre la monarquía o el sistema constitucional.
Aunque es una cuestión polémica, creemos que la reforma o incluso supresión del procedimiento agravado podría llevarse a cabo por el procedimiento más simple del artículo 167. Por un lado, el elemento literal está claramente de parte de esta interpretación, pues el artículo 168 no se auto menciona entre las materias sometidas a su norma. Por otro, el elemento espiritual también lo abona, pues la voluntad democrática debe tener la posibilidad de adaptar todas las leyes, incluida la suprema, a las necesidades y preferencias de cada generación. Dificultar esta posibilidad en extremo casa muy poco con el espíritu democrático de nuestra Constitución, según ha destacado el propio Tribunal Constitucional.

Las propuestas de los “padres” de la Constitución
Más recientemente, sobre el tema de la reforma se han manifestado los tres “padres” de la Constitución que siguen vivos, lo que constituye un testimonio de destacada importancia. Fue ante la Comisión de evaluación del sistema autonómico, del Congreso de los Diputados, el 10 de enero pasado.
Antes de pasar a glosar estas intervenciones, procede destacar dos rasgos comunes a todas ellas: primero, su altísimo nivel e interés, eso sí, limitado a la cuestión territorial, sin duda por ser el único cometido de la comisión ante la que comparecían; segundo, una postura más bien recelosa ante la reforma constitucional, que debería tener como alternativa las modificaciones vía legislación ordinaria.
M. Herrero de Miñón argumentó en algunos aspectos de modo parecido a lo que dijimos sobre la propuesta de los catedráticos: el modelo federal sería un mito, entre otras cosas porque encierra regulaciones muy distintas según los países, lo que finalmente le haría desaconsejable. En cambio, calificó de primordial la ordenación de las competencias, sin reparar tal vez que ello implicaría una reforma de los artículos 148 y 149 de la Constitución. Defendió también la inviabilidad práctica del modelo Bundesrat como alternativa al Senado actual.
Otras manifestaciones nos resultan más cuestionables. Así, su cerrada defensa de las provincias y las diputaciones provinciales deja sin contestar si España tendría que mantener indefinidamente un sistema con tres niveles de autonomías, tan complicado y costoso.
Añadió que más que reformar la Constitución debería acudirse a su mutación, posición esta que no puede rechazarse por completo pues todos los sistemas evolucionan en alguna medida a través de la legislación ordinaria, de la jurisprudencia o de los usos constitucionales: la letra de la Constitución se mantiene inalterada pero va adquiriendo un nuevo significado por estos medios. Ahora bien, esta orientación puede servir para los espacios más o menos grises de nuestro sistema constitucional, pero no para aquellos donde obran mandatos precisos, que son tal vez los más. En caso contrario, puede desembocarse en una situación de inseguridad jurídica o arbitrariedad. Precisamente por eso hemos abogado por una suavización del procedimiento actual de reforma.
El segundo en intervenir fue J.P. Pérez-Llorca. Su parlamento, más que dedicarse a proponer concretas medidas, fue un profundo examen de conciencia acerca de lo aprobado por los constituyentes del 78. El trámite, lejos de servir para el autobombo, se convirtió en una amarga reflexión sobre las carencias y errores, lo cual implica un coraje que merece todo reconocimiento. Así, puso en duda el éxito del Estado autonómico, al que calificó de abigarrado y conflictivo, añadiendo que el federalismo, de servir para algo, debía ser para unir cada vez más. Y dejó caer una pregunta clave: ¿no estamos los españoles marchando hacia la desintegración? Advirtió, con toda razón, y en contra de lo que suele defenderse, que el peligro del catalanismo no es cosa de los últimos años sino que procede por lo menos del siglo XIX. Reconoció que el tema de las lenguas oficiales estaba mucho mejor regulado en la II República y que el pecado original de la Constitución del 78 fue la enseñanza.
Tras este riguroso informe, cabía esperar la defensa de medidas en consonancia. Sin embargo, en este punto Pérez-Llorca adoptó una postura muy precavida. Así, tras calificar al sistema del cupo fiscal de técnica medieval y contrario a la UE, lo presentó como intocable y parte del genoma de nuestra democracia. Y tras criticar el sistema territorial, aconsejó el mantenimiento de las provincias y las diputaciones provinciales, coincidiendo en esto con Herrero de Miñón. También criticó el modelo Bundesrat para nuestra segunda cámara, pero sin proponer una alternativa clara.

"Más recientemente, sobre el tema de la reforma se han manifestado los tres 'padres' de la Constitución que siguen vivos, lo que constituye un testimonio de destacada importancia. Fue ante la Comisión de evaluación del sistema autonómico, del Congreso de los Diputados, el 10 de enero pasado"

En el punto clave de la reforma, sin descartarla, adujo que este no era el momento oportuno, ya que habría mucha ira, por lo que se debía procurar que la atmósfera se limpiara un poco. Ciertamente una reforma constitucional se ve condicionada negativamente cuando impera un clima de crispación, como el que ahora padece España. Pero tal vez convendría animarla en ciertos aspectos cuando se superase ese clima.
Finalmente intervino M. Roca i Junyent. Alabó el modelo de organización territorial contenido en la Constitución del 78, cuya única equivocación habría sido el Senado, coincidiendo así con los anteriores ponentes. Pero, al revés que ellos, pareció inclinarse por una cámara que refleje la estructura territorial, como sería el Bundesrat alemán. Lo importante es que ese modelo se habría agotado con el error que supuso la STC 31/2010 sobre el nuevo estatuto catalán.
Este modelo territorial, siempre según Roca Junyent, sería perfectamente revisable y mejorable, pero sin comprometerse al efecto con una reforma constitucional. Un ejemplo sería el de la financiación, necesitado de una reforma en profundidad, que sería factible mediante modificaciones de la LOFCA. También se podría hacer muchas cosas mediante acentos y gestos. Otro ejemplo sería el de la clarificación de competencias.
El punto más polémico de su intervención fue la defensa del reconocimiento de la singularidad. Dijo que si bien la igualdad es la democracia, la singularidad aportaría un plus a esta. Sin ese reconocimiento el pluralismo quedaría eliminado. A nuestro juicio, estas palabras conducen a un bucle interminable: cada territorio, como cada individuo, podría reclamar el reconocimiento de su singularidad, lo que a la postre nos devolvería a la posición de partida. En realidad está todo inventado: si se reconoce libertad y autonomía es para que cada territorio viva su propia singularidad. Podrá discutirse si el grado de autonomía es suficiente o no, e incluso postular su ampliación. De este modo, cada parte podrá dotarse de la organización y políticas que mejor correspondan a su particularidad, por supuesto con respeto a la Constitución. Basta echar una mirada al Derecho comparado para comprobar lo extraño que es ese reconocimiento de singularidades.
En fin, mucho más se podría escribir sobre el tema. Por razones de espacio dejamos aquí el comentario, con la esperanza de poder reanudarlo en otra ocasión.

Palabras clave: Constitución española, Crisis catalana, Reforma constitucional.
Keywords: Spanish Constitution, Catalan crisis, Constitutional reform.

Resumen

Tras la frustrada secesión catalana en octubre de 2017 se ha intensificado la búsqueda de soluciones, que pasan muchas veces por la reforma constitucional. Así, se ha defendido el sistema federal, un nuevo senado territorial, una nueva financiación autonómica, otro procedimiento de reforma, etcétera.  En el presente comentario se analizan algunas de estas propuestas de reforma.  

Abstract

Since the failed Catalan secession in October 2017, the search for solutions has intensified, and these often involve constitutional reform. The suggestions have included a federal system, a new territorial senate, a new form of autonomous regional financing, another reform procedure, among others. This article examines some of these proposals for reform.