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Por: PEDRO CARRIÓN GARCÍA DE PARADA
Notario de Reus (Tarragona)



NOVEDADES EN EL DERECHO EUROPEO

Dos nuevos textos europeos para el Derecho de familia. A partir del 29 de enero de 2019 contaremos con dos reglamentos europeos que nos ayudarán, en parte, a resolver las cuestiones patrimoniales que afecten a las parejas, casadas o unidas en pareja, en las relaciones económicas que mantengan entre sí y con terceras personas.
Y decimos en parte, porque lamentablemente no todos los países que integran la UE han asumido como propios tales textos. La falta de consenso ha obligado de nuevo a utilizar la vía de la cooperación reforzada, que se inició, dentro del Derecho de familia, con el reglamento Roma III, nº 1259/2010, sobre la ley aplicable a las crisis matrimoniales. Son dieciocho los Estados que finalmente los han aprobado: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, República Checa y Suecia. Están abiertos a todos aquellos otros Estados de la UE que quieran adherirse, si bien deberán hacerlo a ambos, no siendo posible a uno solo.
Estoy convencido de que si se persiste en el empeño, acabarán incorporándose más Estados, a medida que sus sociedades vayan evolucionando y aceptando instituciones o figuras que de momento provocan el rechazo de sus ciudadanos. Los reglamentos buscan aproximar las diferentes legislaciones nacionales, conjugar y compatibilizar el juego de las mismas, en definitiva, establecer unas reglas, iguales para cuantos más Estados mejor, que nos digan cuándo hay que aplicar una legislación nacional y cuándo otra, cuándo unos tribunales o autoridades son competentes y cuándo otras, cuándo debemos admitir como propios unos documentos originados en el extranjero y cuando no. Ganaremos en seguridad jurídica, y ésta traerá más intercambios comerciales, nuevos negocios, más paz social y riqueza. Los ciudadanos lo agradecerán, se sentirán más europeos.
Los dos reglamentos buscan un mismo objetivo, el nº 1103/2016 para los matrimonios, el nº 1104/2016 para las parejas registradas, y es, saber, en los casos en que concurra un elemento de extranjería, de verdadera enjundia jurídica, cuál de las diferentes leyes en juego se acabará aplicando, cuál de las varias autoridades susceptibles de ser competentes acabará actuando, y qué valor se le reconocerá a las sentencias dictadas, a los documentos públicos autorizados y a las transacciones judiciales alcanzadas en un Estado que no es el suyo de origen, siempre que versen, naturalmente, sobre cuestiones del régimen patrimonial.

"Los reglamentos buscan aproximar las diferentes legislaciones nacionales, conjugar y compatibilizar el juego de las mismas, en definitiva, establecer unas reglas, iguales para cuantos más Estados mejor"

Los dos reglamentos han seguido un desarrollo paralelo. Se observa en su estructura y en el tenor literal de sus preceptos, que son similares. El de las parejas registradas, limitado, salvo mejor opinión, a aquéllas cuya creación exija la inscripción con carácter obligatorio en un registro público, estuvo a punto de fracasar. Recordemos que muchos Estados no las admiten, y que los que lo hacen, las regulan de forma muy distinta. El hecho de haberse tramitado en paralelo, ha permitido sacarlo adelante.
Los dos reglamentos parten de que nos hallamos ante un matrimonio, en su caso, una pareja registrada, válidos, sin detenerse a regular qué requisitos deben reunir. No obstante, el segundo de los reglamentos sí da una definición de ésta, quizás por los diferentes tipos de pareja que existen.
Pero, tampoco ha sido fácil el camino recorrido por el reglamento 1103/2016. De hecho, algunos Estados se han quedado fuera de él por temer que con su adhesión se les pudiese estar imponiendo un concepto de matrimonio que es contrario al orden público nacional, por ejemplo, el matrimonio entre personas del mismo género.
¿Cuál es el régimen matrimonial, patrimonial, de un matrimonio, una pareja, formado por un español y una alemana o por una persona que reside en España y otra que reside en Italia? La solución para España es aún más complicada, como sabemos, por tener los españoles diferentes vecindades civiles y regir en nuestro país distintas legislaciones tanto en materia de regímenes económico matrimoniales, como de uniones de pareja; no todas éstas, por cierto, sujetas al segundo de los reglamentos.
No creo que las incertidumbres habidas hasta ahora -que seguirán existiendo- respecto de personas nacionales o residentes habituales de Estados no miembros, hayan impedido, o vayan a impedir, la celebración de negocios jurídicos. El hecho de que dispongamos de esta nueva regulación va a reducir el número de posibles litigios y nos va a abaratar las transacciones al permitir saber qué documentos podremos utilizar, cuáles serán los requisitos a cumplir.
Pero el ámbito de aplicación de los reglamentos es limitado. Se aplicarán a partir del 29 de enero de 2019. Y solo, a los matrimonios que se celebren, a las uniones que se registren, a los pactos de elección de ley aplicable y a los capítulos que se otorguen, a las acciones judiciales que se ejerciten (con excepciones), a los documentos públicos que se formalicen o registren y a las transacciones judiciales que se aprueben o celebren, siempre a partir de aquella fecha. Además, solo vinculan a los Estados miembros entre sí; no a éstos frente a terceros Estados, sean o no de la UE, ni a éstos mismos (pensemos en especial en lo que concierne al reconocimiento de las resoluciones judiciales y a la aceptación de los documentos públicos).

"Su esquema es el de otros reglamentos europeos: determinación del órgano jurisdiccional competente, concreción de la ley aplicable, y reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales, aceptación y ejecución de los documentos públicos (o auténticos) y de las transacciones judiciales"

Hemos dicho que los dos reglamentos presentan una estructura y redacción similar. Ambos delimitan su ámbito de aplicación, tanto por lo que excluyen como por lo que incluyen. Dan ciertas definiciones, inspirándose claramente en otros textos europeos anteriores, en particular, sobre todo, en el reglamento de sucesiones 650/2012. Su esquema es el de otros reglamentos europeos: determinación del órgano jurisdiccional competente, concreción de la ley aplicable, y reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales, aceptación y ejecución de los documentos públicos (o auténticos) y de las transacciones judiciales.
Ambos textos se ciñen, respectivamente, a las cuestiones patrimoniales del matrimonio y de las parejas registradas y excluyen expresamente los efectos personales de uno y otra. También excluyen de su campo de aplicación el derecho de bienes, por ser materia que al afectar a la base territorial de cada Estado, se quiere que quede bajo la competencia exclusiva de éste. Así se explica que aquél se rija por la lex rei sitae, y que sea ésta la que regule el sistema de transmisión de la propiedad, la inscripción en los registros públicos, los efectos de esa inscripción y los documentos que han de inscribirse y que constituyen el pilar esencial en el que se sustenta todo el sistema registral.
Ambos reglamentos dan un tratamiento similar a la determinación del órgano jurisdiccional competente.
Admiten que quien tenga que resolver los conflictos que se presenten en materia de régimen patrimonial pueda ser un órgano típicamente judicial, pero también, porque así lo quieren algunos Estados miembros, una autoridad que normalmente no ejerce funciones judiciales, pero que puede llegar a ejercerlas porque actúe por delegación de un órgano judicial o bajo el control de éste. Es el caso de los notarios en algún Estado miembro de la UE. Es lógico que en tales casos se les apliquen las mismas normas delimitadoras de su función que a aquéllos, en particular las que determinan su competencia y los efectos de sus documentos.

"Desde el punto de vista notarial es importante el reconocimiento que los reglamentos hacen del notario como una verdadera autoridad"

Pero, junto a los anteriores, es posible que existan, y de hecho existen, por ejemplo, en España, otros órganos que pueden ser igualmente competentes, aunque no ejerzan funciones propiamente judiciales. Pensemos en los notarios, auténticos especialistas en materia de regímenes patrimoniales, a los que numerosísimas legislaciones europeas, como podemos comprobar si consultamos los portales del CNUE (couples en Europe) y de la CAE de la Unión Internacional del Notariado Latino, les atribuyen por ley competencias en materia de régimen matrimonial y de parejas registradas, actuando los notarios, en estos casos, de acuerdo con la legislación nacional que regula su función, que es la del Estado del cual son autoridad delegada, regulando aquélla su competencia, ejercicio, responsabilidad, procedimiento de redacción del documento público y efectos de éste.
El legislador europeo ha tenido que hilar fino para delimitar el ámbito de aplicación de los reglamentos, y en función de ello, delimitar la distribución o la asunción de competencias de las autoridades que conocen de las cuestiones patrimoniales y de las que conocen otras vinculadas a aquéllas, como pueden ser las que se ocupan de la sucesión o de una crisis matrimonial o de la pareja.
El legislador europeo es un firme defensor de la autonomía de la voluntad, lo que se ha traducido en el reconocimiento en ambos textos de la posibilidad para los interesados de poder pactar, con ciertas limitaciones, cuál tiene que ser el órgano competente para dirimir los conflictos que puedan surgir relacionados con el régimen patrimonial de un matrimonio o de una pareja.
Desde el punto de vista notarial es importante el reconocimiento que los reglamentos hacen del notario como una verdadera autoridad. Sigue la línea del reglamento de sucesiones internacionales nº 650/2012. Merecen leerse los antecedentes de ambos reglamentos.

"Nos hallamos ante dos textos llamados a jugar un importante papel en la creación de la Europa del Derecho, junto a otros que le han precedido y que les han servido de inspiración, como el reglamento de sucesiones 650/2012"

También es importante la regulación que el legislador europeo ha hecho de la ley aplicable, sea al régimen económico matrimonial, sea a los efectos patrimoniales de las parejas registradas. Una vez más, defienden la autonomía de la voluntad, y permiten el pacto entre los cónyuges sobre la ley aplicable, pacto admitido finalmente también para los miembros de la pareja, como defendimos en el grupo de trabajo de Derecho de familia del CNUE. Ese pacto puede celebrarse en cualquier momento, antes, o al contraer matrimonio o crear la pareja, y también a lo largo de la vida de uno u otra, si bien, en este segundo supuesto, sin poder surtir efectos con carácter retroactivo, salvo que se pacte expresamente, y siempre sin perjuicio para terceros. Lógicamente el pacto, por la importancia que tiene para las partes, y también para terceros, debe, como mínimo, estar redactado por escrito, tener fecha y estar firmado por los cónyuges, en su caso, los miembros de la pareja. Ahora bien, puede que esa forma no baste, ya que si la ley del Estado miembro del lugar de la residencia habitual común o, de uno u otro, si ambos la tienen en un Estado miembro, o del único que la tenga en éstos, impone unas exigencias formales complementarias, éstas tendrán que ser cumplidas.
El legislador distingue el pacto de elección de ley aplicable y las capitulaciones (concepto que utiliza tanto para las matrimoniales como para las uniones registradas), exigiendo, además, respecto de éstas, que se respeten también los requisitos formales adicionales exigidos por la ley aplicable al régimen económico matrimonial, en su caso, a los efectos patrimoniales de la unión registrada.
La libertad de elección no es absoluta, ya que solo podrán optar los cónyuges, presentes o futuros, por la ley del Estado de la nacionalidad o la de la residencia habitual de uno de ellos al celebrar el pacto; por su parte, los miembros de la unión podrán optar por una de esas leyes o también por la del Estado conforme a la cual se haya creado la unión registrada. Aunque el contenido de ese pacto puede ser más amplio, ya que pueden fijar la ley aplicable, o modificar la vigente, o concretar de acuerdo con aquélla el régimen patrimonial, o modificar alguna de las cláusulas propias de éste.
Al pacto deberá dotársele de cierta publicidad. Lo recomendable sería su inscripción en archivos o registros, desde el momento de su existencia y mientras existan, trátese del régimen legal o del convencional. La conexión entre los diferentes archivos o registros a nivel internacional sería necesaria.

"Estos textos permitirán conocernos mejor, nos obligarán a tener en cuenta, conocer, interpretar y aplicar textos extranjeros, que favorecerán una aproximación entre las legislaciones nacionales y, quien sabe, quizás textos materiales únicos, comunes a todos los Estados que integren la UE"

Sin perjuicio de ello, los reglamentos establecen la presunción de que en ciertos casos el tercero ha conocido, o debido y podido conocer, cuál es la ley aplicable.
Los reglamentos resuelven también cuál será la ley aplicable en defecto de pacto; en el caso del matrimonio, se establece una relación jerárquica, dando preferencia a la de la residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente después de contraerlo; en el de las parejas registradas, a la ley del Estado conforme a la cual se haya creado la unión registrada. No obstante, ambos reglamentos conceden a cada parte la opción de acudir a la autoridad judicial competente para que ésta resuelva que realmente ha sido otra la ley por la que se ha regido el matrimonio, o la pareja, distinta de la aplicable conforme a los reglamentos, por haber actuado los cónyuges, en su caso, los miembros de la pareja, conforme a la primera. La evidencia de los hechos se impone, si la autoridad judicial lo estima así.
Para facilitar la máxima certeza jurídica y claridad, solo una ley resulta aplicable al régimen patrimonial, aunque algunas cuestiones específicas puedan quedar sujetas a otras leyes. Rige el principio de aplicación universal, o sea, que esa ley aplicable puede ser la de cualquier Estado, sea o no miembro de los reglamentos. Solo se aplicará el derecho material de esa ley -no se permite el reenvío-, y se da preferencia en caso de Estados plurilegislativos, como es España, a las normas propias de éstos para determinar la ley aplicable. Cabrá oponerse a la aplicación de una ley, o de algunas de sus disposiciones, alegando que son contrarias al orden público o a ciertas normas imperativas del Estado miembro donde se pretenda su aplicación, si bien es cierto que esta excepción cada vez tendrá menos juego.
Desde el punto de vista notarial destaco también la regulación que los reglamentos hacen del reconocimiento y la fuerza ejecutiva de las decisiones judiciales, y sobre todo de la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos y de la fuerza ejecutiva de las transacciones judiciales.

"Ojalá se sumen, y pronto, más de los Estados de la UE que todavía no son miembros de estos dos reglamentos"

Inspirándose en otros reglamentos europeos, como el 805/2004 sobre título ejecutivo europeo, el 4/2009 sobre obligaciones alimenticias y el 650/2012 sobre sucesiones internacionales, los cuales a su vez adoptaron los criterios de la sentencia Unibank del TJUE de 19 de junio de 1999, el legislador europeo nos da una definición del documento público, único al que destaca, junto a las decisiones de los órganos jurisdiccionales y las transacciones judiciales.
Se refieren los reglamentos de forma expresa al documento notarial, el cual debe su origen a una autoridad o persona expresamente autorizada para crearlo, que recibe del Estado el mandato de practicar el servicio público de redactar documentos, la cual controla su legalidad y presta el necesario asesoramiento, información y consejo que permite a los interesados prestar un consentimiento debidamente informado. Su autenticidad se refiere no solo a los aspectos externos, como la firma o la fecha, sino también a su contenido, razón por la cual se le confieren al documento efectos especiales, entre los que se destacan a nivel europeo el probatorio y el ejecutivo. En sus antecedentes ambos reglamentos definen la autenticidad cuando dicen que “la ‘autenticidad’ de un documento público debe ser un concepto autónomo que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las competencias de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza éste. También ha de abarcar los hechos oficialmente consignados por la autoridad competente en el documento público, como que las partes indicadas han comparecido ante la autoridad en la fecha señalada y han formulado las declaraciones que en él se expresan. La parte que desee recurrir contra la autenticidad de un documento público debe hacerlo ante el órgano jurisdiccional competente en el Estado miembro de origen del documento público y en virtud de la ley de dicho Estado miembro”.
El legislador europeo, que busca facilitar la vida de sus ciudadanos, se ha marcado como objetivo que el documento público circule sin problemas, o sea, que despliegue los efectos que le son propios, más allá de las fronteras del Estado donde se ha creado. Se servirá, para asegurar su fuerza probatoria y ejecutiva, de una simple diligencia formal emitida en el Estado de origen, que se añadirá al documento. Tendrá en el Estado miembro de destino el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen, o el efecto más parecido posible. El documento público solo dejará de producir tales efectos si es impugnado, bien por falta de autenticidad o por dudas sobre ella, bien por problemas de fondo. Además, los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen serán declarados, a instancia de cualquiera de las partes, documentos con fuerza ejecutiva en otro Estado miembro de conformidad con un procedimiento ágil y sencillo. En línea con lo defendido en otros reglamentos europeos anteriores, el documento no necesitará ser apostillado o legitimado ni sometido a formalidad alguna, ni siquiera su traducción será imprescindible.
En definitiva, nos hallamos ante dos textos llamados a jugar un importante papel en la creación de la Europa del Derecho, junto a otros que le han precedido y que les han servido de inspiración, como el reglamento de sucesiones 650/2012. Estos textos permitirán conocernos mejor, nos obligarán a tener en cuenta, conocer, interpretar y aplicar textos extranjeros, que favorecerán una aproximación entre las legislaciones nacionales y, quien sabe, quizás textos materiales únicos, comunes a todos los Estados que integren la UE. Ojalá se sumen, y pronto, más de los Estados de la UE que todavía no son miembros de estos dos reglamentos.

Palabras clave: Derecho de familia, Reglamentos europeos, Regímenes matrimoniales, Uniones registradas, Efectos patrimoniales, Elementos transfronterizos.
Keywords: Family law, European regulations, Matrimonial regimes, Registered partnerships, Effects on property, Cross-border considerations.

Resumen

2018 es el año durante el que debemos formarnos sobre lo que significan y resuelven dos nuevos reglamentos europeos en materia de Derecho de familia, que se aplicarán a partir del 29 de enero de 2019. El nº 1103/2016, de 24 de junio, regula la competencia jurisdiccional, la ley aplicable y el reconocimiento y la fuerza ejecutiva de las decisiones, la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos auténticos y la fuerza ejecutiva de las transacciones judiciales relacionadas con el régimen económico matrimonial cuando en éste incida un elemento de extranjería o transfronterizo; y el nº 1104/2016, de igual fecha, esas mismas materias cuando guarden relación con las uniones registradas. Ambos solo son aplicables por y en los dieciocho Estados de la UE que inicialmente los han aprobado. Destaca en ellos el juego que se da a la autonomía de la voluntad, al pacto, y el importante papel que juegan el notario y el documento notarial en materia de régimen patrimonial. Esperemos que se adhieran próximamente a esos reglamentos los Estados de la UE que están pendientes de hacerlo.

Abstract

In 2018, we must study the meaning of two new European regulations on family law which enter into force on 29 January 2019, and the issues they resolve. No. 1103/2016, of 24 June, regulates the area of jurisdiction, applicable law and the recognition and enforcement of decisions, the acceptance and enforceability of authentic instruments, and the enforceability of court settlements related to the matrimonial economic regime when this is subject to immigration or cross-border considerations; and No. 1104/2016, of the same date, regulates the same issues when they are related to registered partnerships. Both are only applicable to and in the eighteen EU states that have approved them to date. They include an emphasis on the principle of autonomy of the will, agreements, and the major role played by the notary and the notarial document in the property regime. It is to be hoped that the EU States that have not yet done so will adhere to these regulations soon.