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Por: ALVARO LUCINI
Notario de Madrid



NOVEDADES EN EL DERECHO EUROPEO

La libertad de establecimiento a los ojos del TJUE
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido ampliando el perímetro de la libertad de establecimiento, al llevar a su interior formas de ejercicio de dudosa inclusión o no mencionadas expresamente en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Comenzó con el reconocimiento de las “falsas sociedades extranjeras”, constituidas en un país con la intención de realizar fuera de él toda su actividad, declarando que un Estado miembro no puede rechazar su reconocimiento en base a que la sociedad en cuestión no realiza efectivamente una actividad económica en el Estado de origen (sentencia de 9 de marzo de 1999, en el caso Centros, C-212/97) o a que ha trasladado su sede real fuera del Estado de origen (sentencia de 5 de noviembre de 2002, en el caso Überseering, C-208/00).
Siguió la fusión transfronteriza, con la sentencia del caso SEVIC Systems AG (sentencia de 13 de diciembre de 2005, C-411/03), en la que el Tribunal consideró contraria a la libertad de establecimiento la disposición del Derecho nacional que negaba a una sociedad constituida en otro Estado miembro la posibilidad de participar en una fusión con una sociedad constituida en el Estado en cuestión, mientras que una sociedad nacional de este último sí hubiera tenido tal posibilidad.
Y finalmente le ha llegado el turno al traslado del domicilio social de un Estado miembro a otro con cambio de la ley nacional aplicable, supuesto calificado por el propio Tribunal europeo como transformación internacional.
La sentencia de 16 de diciembre de 2008, en el caso Cartesio (C-210/06), abre la vía al declarar de manera incidental que la libertad de establecimiento se opone a que el Estado de origen, imponiendo la disolución y la liquidación de la sociedad, impida a ésta transformarse en una sociedad de Derecho nacional del Estado de destino, siempre que éste permita el traslado (párrafos 111 y 112).
La sentencia de 12 de julio de 2012 en el caso VALE Építési Kft (C-378/10) da un paso más, al declarar que si el ordenamiento jurídico de un Estado miembro prevé para las sociedades nacionales la facultad de transformarse, necesariamente ha de permitir la transformación de una sociedad procedente de otro Estado miembro, por aplicación de los artículos 49 y 54 del TFUE (párrafos 32 y 33), sin que pueda oponer a ella la inexistencia de normas comunitarias que faciliten la realización de la operación (párrafo 38). En consecuencia, una sociedad procedente de un Estado miembro puede trasladar su domicilio a otro Estado de la UE cumpliendo la ley del Estado de destino en cuanto al cambio de tipo (transformación), inscripción en el Registro nacional, localización del domicilio estatutario y de la sede real y demás requisitos establecidos por dicha ley.

"La sentencia de 25 de octubre de 2017, en el caso Polbud (C-106/16), extiende a las sociedades ya constituidas el principio establecido en la sentencia Centros respecto a las sociedades de nueva constitución, proclamando que la libertad de establecimiento ampara el traslado del domicilio de una sociedad ya constituida de un Estado miembro a otro de la UE, aunque no se desplace el domicilio real de la sociedad"

Por último la sentencia de 25 de octubre de 2017, en el caso Polbud (C-106/16), extiende a las sociedades ya constituidas el principio establecido en la sentencia Centros respecto a las sociedades de nueva constitución, proclamando que la libertad de establecimiento ampara el traslado del domicilio de una sociedad ya constituida de un Estado miembro a otro de la UE, aunque no se desplace el domicilio real de la sociedad; sin que el Estado de origen pueda imponer en tal supuesto una medida tan drástica como la liquidación, fundada en una presunción general de fraude, aunque sí otro tipo de restricciones tendentes a la protección de los intereses de los acreedores, los trabajadores y los socios minoritarios, siempre que sean adecuadas para el fin pretendido y no vayan más allá de lo necesario a tal efecto.

Una sentencia polémica y escasamente argumentada
Esta nueva sentencia (cuyo ponente ha sido la juez estonia Küllike Jürimäe) rechaza la posibilidad de que el Estado miembro de origen exija la existencia de una actividad económica efectiva en el Estado de destino, es decir, un vínculo económico real entre éste y la sociedad, como sostenían el Gobierno austríaco y la Abogada General Juliane Kokott (alemana) en sus conclusiones. La aceptación de este principio hubiera supuesto, en cierto modo, una fórmula de compromiso entre la teoría de la incorporación y la de la sede real, en aras al mantenimiento de una única ley aplicable a la sociedad en el caso de traslado internacional de sede, algo que la propia Comisión europea parecía aceptar como solución viable de cara al proyecto de la Directiva que está a punto de presentar. Sin embargo, el TJUE ha entendido, por el contrario, que el traslado puede tener como única justificación disfrutar de una legislación más ventajosa, sin que ello constituya en sí mismo un abuso, como ya había declarado en las sentencias de los casos Centros (párrafo 27) e Inspire Art (párrafo 96), con la diferencia de que estos dos casos tenían por objeto falsas sociedades extranjeras de nueva constitución, creadas en un Estado miembro con la intención de realizar su actividad por medio de una sucursal en otro Estado diferente, mientras que Polbud se refiere a una sociedad prexistente que decide trasladar su sede a otro Estado miembro, cambiando la ley aplicable, pero no el centro de dirección ni el lugar de ejercicio de su actividad, con lo que se plantea el problema de la protección de los intereses jurídicos ya creados en el Estado de origen. Además el Tribunal hace ahora una interpretación extensiva, pues el traslado de domicilio no está comprendido expresamente en el artículo 49 del TFUE, a diferencia de la creación de filiales o de sucursales.
De la nueva sentencia parece desprenderse la idea de que el Estado de origen no tiene otra posibilidad de actuación que la determinación del criterio de conexión, a través de la cual puede mantener la sujeción de la sociedad que se traslada a la ley nacional del Estado de origen. En efecto, el Tribunal proclama que la libertad de establecimiento otorga a Polbud el derecho a transformarse en una sociedad regida por el Derecho luxemburgués siempre que cumpla los requisitos para la constitución fijados por la legislación luxemburguesa y, en particular, el criterio adoptado por Luxemburgo para establecer los puntos de conexión de una sociedad con su ordenamiento jurídico nacional. Pero al mismo tiempo recuerda que, a falta de armonización en esta materia, la definición del criterio de conexión que determina el Derecho nacional aplicable a una sociedad (domicilio social, administración central, centro de actividad principal) es competencia de cada Estado miembro. E invoca las sentencias de los casos Daily Mail, Cartesio y Vale para negar que la transformación internacional implique ningún tipo de inmunidad de la legislación del Estado miembro de origen. Precisamente en Cartesio, el TJUE declaró que los Estados miembros ostentan la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento, como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición.

"Esta nueva sentencia (cuyo ponente ha sido la juez estonia Küllike Jürimäe) rechaza la posibilidad de que el Estado miembro de origen exija la existencia de una actividad económica efectiva en el Estado de destino, es decir, un vínculo económico real entre éste y la sociedad, como sostenían el Gobierno austríaco y la Abogada General Juliane Kokott (alemana) en sus conclusiones"

La decisión del Tribunal no deja abierta ninguna vía para resolver la contradicción entre el derecho de la sociedad que decide el traslado internacional de sede a acogerse a las leyes del Estado de destino, de una parte, y el mantenimiento de la competencia del Estado de origen, según el criterio de conexión establecido por éste, de otra. Tal enfoque de la cuestión podría abocar a la proliferación de situaciones patológicas de doble nacionalidad y mantenimiento de una doble hoja registral, como sucede con cierta frecuencia en la práctica en el caso de Luxemburgo, precisamente, y no solo respecto de sociedades procedentes de países que, como el Reino Unido y los Países Bajos, siguen el modelo de la incorporación.
La sentencia no resulta en este punto todo lo clara y argumentada que hubiera sido de desear. Además, pasa por alto el hecho de que en el caso en cuestión no se cumplían los requisitos materiales establecidos por la Ley del Estado de destino, Luxemburgo, ya que ésta al parecer exige la coincidencia entre el domicilio registral y la sede de la dirección efectiva de la sociedad, según el modelo de la Sitztheorie, si bien establece una presunción de coincidencia, con la que se conforma, absteniéndose de hacer preguntas innecesarias sobre el particular, incómodas e impertinentes a la hora de atraer sociedades procedentes de otros países. Tal circunstancia obliga a plantear la posibilidad de un control en el Estado de origen del cumplimiento no solo de los requisitos establecidos por la propia Ley, sino también por la del Estado de destino, en evitación de prácticas de “dumping” como la descrita.

 "La decisión del Tribunal no deja abierta ninguna vía para resolver la contradicción entre el derecho de la sociedad que decide el traslado internacional de sede a acogerse a las leyes del Estado de destino, de una parte, y el mantenimiento de la competencia del Estado de origen, según el criterio de conexión establecido por éste, de otra. Tal enfoque de la cuestión podría abocar a la proliferación de situaciones patológicas de doble nacionalidad y mantenimiento de una doble hoja registral"

La hora del legislador
Lejos de aportar la claridad necesaria, la sentencia del caso Polbud pone de manifiesto la insuficiencia del case law para ordenar jurídicamente a nivel europeo una materia compleja como ésta. Resulta evidente la necesidad urgente de una norma que, con carácter general, establezca los requisitos, el procedimiento y los efectos, protegiendo adecuadamente los intereses de la propia sociedad, de sus socios minoritarios, trabajadores, acreedores en general y del Fisco y la Seguridad Social del Estado de origen, tal como ha reclamado reiteradamente el Parlamento Europeo en sus Resoluciones de 2 de febrero de 2012 y 14 de junio de 2012 y en el informe por iniciativa propia de 13 de junio de 2017. O como ha propuesto más recientemente, en la misma línea, el Consejo de los Notariados de la Unión Europea, con ocasión del IV Congreso notarial europeo celebrado en octubre de 2017 en Santiago de Compostela.

"Lejos de aportar la claridad necesaria, la sentencia del caso Polbud pone de manifiesto la insuficiencia del case law para ordenar jurídicamente a nivel europeo una materia compleja como ésta"

Como es sabido, hoy por hoy en el Derecho europeo el traslado internacional de domicilio solo está previsto para la Sociedad Anónima Europea y para la Sociedad Cooperativa Europea (arts. 8 y 7 de los respectivos Reglamentos), en ambos casos sobre el principio de la obligatoria coincidencia en el mismo Estado miembro del domicilio social y la administración efectiva de la sociedad. La largamente esperada decimocuarta Directiva, dirigida a facilitar la realización de este tipo de operaciones dentro de la UE, no ha pasado de la fase de estudio o como máximo de un proyecto presentado en los años noventa del pasado siglo. Su materialización ha tropezado hasta ahora con dificultades insalvables, en buena medida derivadas de la existencia de un doble modelo antagónico para la determinación de la Ley aplicable -el de la incorporación frente al de la sede real-, pero también de la prevención de algunos Estados ante el riesgo de la deslocalización de sus empresas en busca de otro ordenamiento jurídico nacional menos exigente en materia fiscal, laboral o de Derecho societario y del temor de las organizaciones sindicales a que, por esta vía, se eludan las normas en vigor en algunos países del Centro y Norte de Europa sobre la participación de los trabajadores en los órganos de administración de las empresas grandes y medianas.

"Pese a que el vigente plan de acción de la Comisión, publicado el 12 de diciembre de 2012, no contemplaba entre los proyectos prioritarios la regulación del traslado internacional del domicilio, parece que estará incluida en el amplio paquete de medidas de reforma a punto de ser presentado"

Pero la actuación del legislador no puede demorarse ya más. Así lo ha entendido, por fin, la Comisión europea. Pese a que el vigente plan de acción de la Comisión, publicado el 12 de diciembre de 20121, no contemplaba entre los proyectos prioritarios la regulación del traslado internacional de domicilio, parece que estará incluida en el amplio paquete de medidas de reforma a punto de ser presentado, junto con el proyecto de digitalización del ciclo vital de las sociedades mercantiles, la modificación de la Directiva actualmente en vigor sobre fusiones transfronterizas, una nueva Directiva sobre escisiones transfronterizas y, tal vez, la armonización de las normas de Derecho internacional privado sobre sociedades mercantiles, aunque esta última podría quedarse fuera.
Todavía no se conoce el contenido del paquete legislativo, pero parece muy probable, a pesar de ciertos titubeos de última hora, que incluya el proyecto de una nueva Directiva sobre el traslado transfronterizo de sede social. La necesidad de articular una solución al problema del retorno tras el Brexit de las falsas sociedades británicas, inscritas en el Companies House of England and Wales, pero con actividad únicamente en otro Estado miembro, que afecta a unas 50.000 sociedades alemanas, podría contribuir a ese resultado. En la misma dirección iría la presión de las grandes empresas industriales alemanas para que este tipo de modificación estructural transfronteriza tenga por fin un marco legal claro y previsible, en vez del actual patchwork jurisprudencial.
La Directiva en vigor sobre fusiones transfronterizas ha funcionado satisfactoriamente en la práctica y ofrece un buen modelo en cuanto al procedimiento y a la protección de los intereses de los socios minoritarios y de los acreedores. Parece haber un cierto consenso sobre este punto. En cambio, por lo que a la participación de los trabajadores se refiere, la cuestión podría ser menos pacífica, pues los Sindicatos ya han expresado su preferencia por el modelo alternativo del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.
Al valorar la eventual incorporación del requisito de un vínculo económico real entre el Estado  de destino y la actividad de la sociedad que traslada su sede, hay ciertas consideraciones que no deberían pasarse por alto: el bajo nivel de armonización existente entre las legislaciones nacionales europeas por lo que se refiere al tipo de la sociedad limitada, la diversidad lingüística de Europa, el riesgo del efecto “Delaware” en un contexto europeo muy diferente del de los Estados Unidos de América, las consecuencias desfavorables de una deslocalización ficticia para los socios minoritarios y los terceros en términos, por ejemplo, de dificultad de acceso a la información registral o al conocimiento del Derecho extranjero aplicable, la inseguridad jurídica que podría derivarse de la proliferación de situaciones de doble nacionalidad, especialmente si, como parece lo más probable, la armonización de las normas de Derecho internacional privado en materia societaria quedara finalmente fuera de la próxima reforma. Todas estas consideraciones abogarían por la exigencia de un vínculo económico real con el Estado de destino como requisito legal de la operación. Tampoco debería olvidarse, en el mismo sentido, que tanto en el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (aprobado por el Reglamento europeo 2157/2001, de 8 de octubre de 2001) en su artículo 7, como en el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (aprobado por el Reglamento europeo 1435/2003, de 22 de julio de 2003) en su artículo 6, el legislador europeo ha acogido el principio de coincidencia obligatoria en el mismo Estado miembro del domicilio social y la administración central de la sociedad.

1 Bajo la forma de una Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo y a los Comités económico-social y de las regiones, COM (2012) 740 de 12.12.2012.

Palabras clave: Libertad de establecimiento, Traslado del domicilio, Sociedades ya constituidas.
Keywords: Freedom of establishment, Transfer of domicile, Already incorporated companies.

Resumen

La reciente sentencia del TJUE en el caso Polbud, tercera de la serie -iniciada por Cartesio y seguida por Vale- sobre el traslado internacional del domicilio social, considera que el Estado de origen no puede exigir la liquidación de la sociedad ni la existencia de un vínculo económico real con el Estado de destino, pero sí mantener la competencia normativa según el criterio de conexión que su ley tenga establecido.  Este enfoque, además de favorecer el forum shopping y la competencia legislativa a la baja en un entorno  insuficientemente armonizado, podría propiciar la proliferación de  situaciones patológicas de doble nacionalidad. El legislador europeo tiene en el proyecto de Directiva a punto de publicarse la oportunidad de clarificar el panorama, velando por la seguridad jurídica y la adecuada protección de los socios minoritarios, de los acreedores y del interés general.

Abstract

The recent ruling by the ECJ in the Polbud case - the third in the series, beginning with Cartesio and followed by Vale - on international transfers of registered offices, states that the State of origin may not impose mandatory liquidation of the company, or the existence of a real economic link with the destination State, but can maintain regulatory competence according to the connecting factor stipulated by its legislation. This approach, in addition to encouraging forum shopping and legislative downward competition in an insufficiently harmonised environment, could lead to a proliferation of harmful dual nationality situations. In the draft directive about to be published, the European legislators have the opportunity to clarify the situation, ensuring legal security and adequate protection for minority shareholders, creditors and the general interest.