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Por: JUAN PEREZ HEREZA
Notario de Madrid




EVOLUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN HIPOTECARIA

La evolución del Derecho ha determinado el tránsito hacia formas de contratación cada vez más espiritualizadas como consecuencia de la preponderancia reconocida a la voluntad como fuente de las obligaciones. Esto no significa que en los ordenamientos modernos haya desaparecido totalmente el formalismo, pero el establecimiento de requisitos formales solo se justifica ahora por la utilidad que reportan. La transformación del formalismo antiguo no ha consistido en excluir la forma sino en atribuirle una nueva función que responde mejor a la evolución de la técnica jurídica.
Por ello se rechazan los formalismos rituarios de carácter mágico o religioso, pero se admite la necesidad de que, en algunos casos, la voluntad deba venir acompañada de una expresión formal como medio para facilitar su prueba o para garantizar su correcta formación y exteriorización. La forma se justifica cuando sirve al fondo del negocio, como un medio, ya sea para dotar de certidumbre al contrato, ya sea para procurar la existencia de un verdadero consentimiento. La forma por la forma como un fin en sí misma, sin ese efecto benéfico, se considera injustificada y se juzga como un formalismo hueco que debería eliminarse.
Esta introducción se relaciona con la exigencia de expresión manuscrita contenida en el artículo 6 de la Ley 1/2013, según el cual en determinados tipos de préstamo hipotecario (el que incorpora una cláusula suelo, lleva aparejado un instrumento de cobertura del tipo de interés o se concede en una o varias divisas) la escritura pública debe incluir una expresión manuscrita por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.
Desde su promulgación, el precepto ha sido objeto de crítica, considerando que supone el establecimiento de un formalismo carente de utilidad, contrario a la evolución de la técnica jurídica que hemos referido anteriormente. En términos generales, es ilusorio pensar que copiar de forma manuscrita un texto predeterminado pueda suponer una mayor toma de conciencia por parte del firmante sobre el contenido del contrato. Pero todavía el requisito resulta más superfluo si se contempla el marco en el que se impone: el momento del otorgamiento de una escritura de préstamo.

"Es ilusorio pensar que copiar de forma manuscrita un texto predeterminado pueda suponer una mayor toma de conciencia por parte del firmante sobre el contenido del contrato"

Por una parte, en ese momento la intervención notarial asegura de forma suficiente la existencia de un consentimiento informado a través de la lectura y explicación de la escritura por parte del notario. En ese sentido hay que recordar que, además de las reglas generales de actuación notarial, el artículo 28 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, impone un deber de información específica por parte del notario cuando el préstamo lleva aparejados límites a la variación del tipo de interés o se concede en otra divisa distinta del euro. Por tanto, y desde la óptica de asegurar la correcta formación del consentimiento contractual, no parece que la expresión manuscrita añada mucho, salvo que se dude del cumplimiento por parte del notario de sus deberes.
Por otra parte, esa misma intervención notarial provoca la documentación del contrato en escritura pública con su valor probatorio privilegiado derivado de la presunción de veracidad que rodea a todo documento público, por lo que tampoco se justifica la exigencia como medio para dotar de certidumbre al contrato y asegurar la prueba del consentimiento.

"Imponer a todos los prestatarios que copien de su puño y letra un formulario provoca una reacción adversa y determina que el resto de los requisitos formales se cumplan sin interés"

Los propios Tribunales ya han sancionado la ineficacia de esta medida y no reconocen que la expresión manuscrita sea un elemento a tomar en consideración para juzgar cumplido el requisito de la transparencia material. El único recorrido “jurisprudencial” que ha tenido la expresión manuscrita se ha producido en el ámbito de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, donde por cierto se ha impuesto una corriente formalista que extiende este requisito a supuestos dudosos (considerando clausula suelo a estos efectos la estipulación que prevé que el banco nunca abonará intereses al deudor) o más allá de su tenor literal (exigiendo que la suscriba el hipotecante no deudor). Más perturbadora aún, ha sido la Resolución de 22 de enero de 2015 según la cual, en un poder conferido para concertar un préstamo hipotecario no está comprendida la facultad de suscribir, en nombre del representado,  la referida manifestación manuscrita, con lo que parece que debería incluirse en todo poder una mención específica al respecto.

"El acta notarial tiene como presupuesto que se ha producido la entrega de la documentación precontractual y como finalidad conseguir, mediante el asesoramiento notarial, la comprensibilidad real por lo que su firma por el prestatario y el notario autorizante debieran bastar para acreditar ambos extremos"

Podría pensarse, a pesar de todo lo expuesto que, más allá de las dificultades que provoca en la práctica, estamos simplemente ante un requisito trivial que en aras de la economía procedimental debiera suprimirse. Sin embargo, el problema es que lejos de ser un trámite inútil, pero neutro, la expresión manuscrita se convierte en un elemento negativo que predispone en contra al prestatario para el cumplimiento de otros requisitos formales que sí podrían reportarle una auténtica utilidad. Para ello hay que partir, como han reconocido los Tribunales, de la situación existente en la realidad diaria cuando se formaliza la escritura de préstamo sobre todo si, como es frecuente, se otorga simultáneamente la escritura de compraventa. En ese momento el prestatario, que es a la vez comprador, se encuentra abrumado con gran cantidad de trámites a los cuales se añade otro que, más que ayudar a concentrarse en lo esencial, probablemente le descentrará, iniciando una espiral de firmas que se van estampando cada vez con menor atención hasta la firma final de la escritura que, paradójicamente, es la más importante. Si al llegar a la notaría se impone copiar de su puño y letra un texto pre redactado a todos y cada uno de los prestatarios, es fácil que éstos consideren que lo que ocurrirá a partir de ese momento es una sucesión de papeleos absurdos. No es reprochable que el establecimiento de una formalidad que sitúa en una situación infantil y retrotrae a tiempos escolares, genere un efecto psicológico de rechazo para el resto de los requisitos que se tienen que cumplir. Por ello en ocasiones los notarios percibimos que, a partir de ese momento, el prestatario pierde el interés y se afana en cumplimentar documentos y firmarlos sin mayor pretensión que terminar lo antes posible el proceso.
El Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, actualmente en fase de tramitación parlamentaria, debería ofrecer una esperanza de rectificación en la medida en que parece decantarse por el establecimiento de requisitos formales a través de los cuales se pretende conseguir la transparencia material. Como ha sido comentado en otros números de esta misma revista, destaca entre los nuevos requisitos, la exigencia de una comparecencia previa del prestatario y, en su caso del fiador e hipotecante, ante notario que queda documentada en un acta notarial. En dicha comparecencia se prevé que el notario preste información y asesoramiento individualizado al prestatario que debe cumplimentar en su presencia un test de comprensibilidad.

"La manifestación manuscrita solo podría tener cierta utilidad si se ubica en el momento en que la entidad entrega la documentación precontractual al prestatario"

En este sentido resulta desmoralizante que se imponga la incorporación en dicha acta de una manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, la información precontractual del banco, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación. Si el acta notarial tiene como presupuesto que se ha producido dicha entrega (que queda acreditada por la obligatoria remisión con carácter simultáneo al notario) y como finalidad conseguir la comprensibilidad real (a través del asesoramiento e información que presta el notario) su firma por el prestatario y el notario autorizante debieran bastar para acreditar ambos extremos. Es verdad que, al menos, al derogarse el artículo 6 de la Ley 1/2013 se evitan algunos de los efectos negativos antes referidos en la medida en que la manifestación manuscrita se anticipa a un momento anterior al del otorgamiento de la escritura. Pero como sigue planteándose su suscripción con ocasión de una autorización notarial, son reproducibles todas las críticas apuntadas en relación a su carácter superfluo e ignorante de la función notarial y del valor del documento público. Y de nuevo cabe reiterar que el mantenimiento de este engorroso trámite no parece que sea la mejor opción de política legislativa para colocar al prestatario en buena predisposición para recabar del notario el mejor de los asesoramientos y, en definitiva, para asegurar el éxito de la novedosa acta precontractual.
Si se considera que, una vez introducida en nuestra normativa de préstamos hipotecarios, la manifestación manuscrita no puede eliminarse, al menos debería insertarse en la única fase del procedimiento en que puede tener alguna utilidad. Este momento es el de la entrega de la documentación precontractual por parte de la entidad al prestatario cuando, ante la ausencia de notario y de documento público, la manifestación manuscrita de haber recibido la documentación y explicaciones debidas por parte de la entidad podría servir a los fines tradicionales de la forma: aportar certidumbre y favorecer un recto entendimiento del trámite por el prestatario. Solo en dicho momento, puede admitirse que la expresión manuscrita reporta alguna ventaja que podría incrementarse si, con ocasión de esa hipotética manifestación manuscrita se exigiese, entre las menciones a incluir, otra relativa a la identidad del notario elegido por el prestatario. Así se aprovecharía para hacer visible y cognoscible para el prestatario un derecho que, en muchas ocasiones, queda sepultado entre la maraña de documentos que recibe el prestatario (hoy la FIPER, mañana la FEIN y FIAE).
El Proyecto todavía es susceptible de mejora a través de las enmiendas parlamentarias; esperemos que alguna de ellas se dirija a suprimir o, al menos, reconducir un requisito que ya ha demostrado su carácter inane y nocivo.

Palabras clave: Préstamo hipotecario, Expresión manuscrita, Forma.
Keywords: Mortgage loan, Handwritten expression, Form.

Resumen

La exigencia de expresión manuscrita contenida en el artículo 6 de la Ley 1/2013 supone el establecimiento de un formalismo carente de utilidad y contrario a la evolución de la técnica jurídica. El Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, actualmente en fase de tramitación parlamentaria, todavía es susceptible de mejora a través de las enmiendas parlamentarias; esperemos que alguna de ellas se dirija a suprimir o, al menos, reconducir un requisito que ya ha demostrado su carácter inane y nocivo.

Abstract

The requirement for handwritten expression set out in article 6 of Law 1/2013 entails the establishment of a formalism that lacks utility and is contrary to the evolution of legal technique. The draft Law regulating real estate credit contracts, currently going though parliamentary procedure, can still be improved by parliamentary amendments. It is to be hoped that some of them focus on removing or at least redirecting a requirement that has already proven to be vague and harmful.