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REVISTA78-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 78
MARZO - ABRIL 2018

Por: MARÍA DEL ROSARIO ALGORA WESOLOWSKI
Notaria de Madrid



DISCRIMINACIÓN Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Todavía resuenan los ecos de las multitudinarias manifestaciones de mujeres celebradas el pasado día 8 de marzo, en las que se ha reivindicado la superación de desigualdades en ámbitos tales como la brecha salarial, la segregación laboral, los techos de cristal, el reparto de cargas familiares así como el incremento de los medios para la lucha contra la violencia sexual. No se ha hecho, sin embargo, suficiente hincapié en la necesidad de conseguir una definitiva y absoluta igualdad entre mujeres y hombres en el plano formal de la ley. Como si esa igualdad, reconocida en el artículo 14 de nuestra Constitución, ya estuviera plenamente consagrada, por lo menos, en el plano formal de su enunciación por la ley.

Este artículo pretende hacer una modesta reflexión al respecto, poniendo de manifiesto que todavía en nuestros textos legales, y en el plano puramente formal, existen supuestos de discriminación hacia las mujeres. Desigualdades sobre las que se pasa de puntillas por el legislador.
El artículo 14 de nuestra Constitución consagró el principio de igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón, entre otros, de sexo. Principio que determina la prohibición de cualquier norma que no solo de una manera directa realice una discriminación entre mujeres y hombres, sino que, pese a su aparente neutralidad, por las condiciones o circunstancias que se pongan de manifiesto en su aplicación práctica, impliquen una verdadera discriminación.
Muchísimo se ha avanzado en esa igualdad formal ante la ley (no entro en la igualdad real en otros ámbitos ahora tan discutidos como los inicialmente mencionados) tanto en el aspecto de los derechos como de los deberes (como implicó la reforma del año 2005 del artículo 68 del Código Civil al obligar a ambos cónyuges a compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo). Ello no obstante, si se hace un escrutinio de nuestro cuerpo normativo, algunas diferencias persisten, incluso en un texto tan fundamental como es nuestro Código Civil, tantas veces reformado.
Me voy a centrar en algunas de esas discriminaciones existentes en un campo en el que la mujer tiene un protagonismo absoluto como es el de la filiación. Pasaré del examen de alguna de ellas donde la discriminación es más evidente, a aquellas otras en las que hay que traspasar la aparente neutralidad de la norma, para apreciar que en su aplicación práctica sigue dejando a la mujer en una situación de discriminación.

"No existe, sin embargo, ningún precepto que permita a la mujer, en su propio interés, impugnar la paternidad de su marido"

1. Acciones para impugnar la paternidad matrimonial
En primer lugar, me gustaría examinar un supuesto en el que la discriminación es directa y evidente, y que, sin embargo, y pese a las reformas del Código Civil en materia de familia en estos últimos años, es ignorado: la falta de acción de la mujer para impugnar la paternidad de su marido.
De conformidad con el artículo 136 del Código Civil, el marido tendrá acción de impugnación de paternidad, en los plazos que en tal precepto se determinan, siendo la regla general el de un año desde que se practica la inscripción del nacimiento en el Registro Civil. No existe, sin embargo, ningún precepto que permita a la mujer, en su propio interés, impugnar la paternidad de su marido.
Tan solo de una manera indirecta, actuando en representación de su hijo menor o incapaz, sobre el que ejerza la patria potestad, podrá la mujer instar tal impugnación, y en todo caso siempre que sea en interés del menor o incapaz (art. 137 CC).
El porqué de esta falta de acción causa sonrojo. No nos encontramos ante un olvido del legislador. Sobre nuestros políticos del año 1981 todavía pesaba el rechazo a la mujer adúltera (el adulterio había sido despenalizado tan solo tres años antes), pudiéndose considerar esta falta de acción a modo de una sanción por una actuación reprobable (ya presentado el proyecto a debate en el Parlamento, tan solo el Partido Comunista propuso una enmienda al art. 136, introduciendo también como legitimada para la impugnación de la paternidad a la esposa).
Más sorprendente es la complacencia de los comentaristas jurídicos a esta realidad. Se resta transcendencia a esta discriminación conformándose con la acción de la madre para actuar en representación de su hijo, lo que trasluce ese prejuicio subyacente en nuestra sociedad que resta autonomía a la mujer, quien se nos presenta en su faceta tradicional de “esposa de” o, en este caso, de “madre de”.
Así pues, mientras el marido puede impugnar su paternidad actuando en su propio interés y aunque ello implique un perjuicio para el menor, la mujer casada solo puede impugnar tal paternidad en interés del hijo. Lo que lleva a que los tribunales puedan apreciar la inexistencia de interés del hijo o incluso la existencia de conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor y denegar la acción, como ocurrió en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2016.
A ello se añade el plazo establecido para el ejercicio de la acción, un año desde la inscripción en el Registro Civil, que aun en aparente igualdad de trato con el concedido al marido, la aplicación práctica del precepto revelará que no es así: la inscripción se produce inmediatamente después del nacimiento por lo que el plazo de un año inicia su cómputo prácticamente a la par que el parto. Ello implica una situación de claro hándicap para la mujer que quiera impugnar, en nombre del hijo, la paternidad del marido: tras el parto, se iniciará el período de recuperación, lactancia y cuidados del recién nacido que mermarán tiempo en la preparación de la acción, a lo que se añadirá la necesidad de argumentar y, en su caso, preparar las pruebas para acreditar el interés del recién nacido en que el marido de la madre no conste como progenitor. Por el contrario, el marido no contará con tantos obstáculos, ni derivados de la naturaleza ni jurídicos, para plantear la impugnación.
El Código Civil Catalán ha sabido dar solución a esta discriminación en su artículo 235-24, al reconocer acción a la madre, para, en nombre propio o en interés y representación del hijo si es menor o incapaz, impugnar la paternidad matrimonial. Además, establece un plazo más amplio para el ejercicio de la acción (dos años desde el nacimiento o desde el descubrimiento de las pruebas en que se fundamenta la impugnación) lo que implica dar más facilidades a la mujer que quiera ejercitar esta acción.

2. Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida
El artículo 6 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (sorprendentemente con el epígrafe de “Usuarios de las técnicas”), tras reconocer el derecho a cualquier mujer, mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar, a ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la ley, independientemente de su estado civil y orientación sexual, establece en su apartado 3 que, salvo los casos de separación judicial o de hecho, la mujer casada requerirá el consentimiento del marido, exigencia que recuerda a aquellos temas en el estudio del derecho, que creíamos ya superados, de “la capacidad de obrar de la mujer casada”.
Este consentimiento del marido supone a todas luces una subordinación de la mujer a su marido, a quien se atribuye un control sobre los plenos derechos reproductivos de su mujer.
En sede parlamentaria, solo algunos partidos políticos (Izquierda-Verde-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds y Esquerra Republicana de Catalunya) plantearon enmiendas al proyecto presentado por el Gobierno, de supresión de tal consentimiento marital, argumentando que era discriminatorio y contrario a la autonomía de la mujer.
Parece claro que tras esa exigencia del consentimiento marital, se encuentra la presunción de paternidad que el artículo 116 del Código Civil atribuye al marido de la madre. Pero esta presunción de paternidad no debe ser una limitación a la capacidad de obrar de la mujer casada.
Es lógico que no se haya de atribuir una paternidad no consentida al marido de una mujer que se vaya a someter a un tratamiento de reproducción asistida. Pero la forma en la que se enfrenta el problema es claramente discriminatoria para la mujer.
La solución a este conflicto es bien sencilla, basta establecer que en el caso de mujer casada en matrimonio heterosexual, que tiene un hijo a través de las técnicas de reproducción asistida, si no consta el consentimiento del marido, NO a que se someta a tales técnicas, sino a reconocer como propio al hijo que nazca por este procedimiento, dicho hijo solo quedará inscrito a nombre de la madre. Supondría dar el mismo tratamiento que al hijo de la mujer que se somete a estas técnicas, teniendo pareja de hecho: solo se inscribirá la filiación respecto del varón si consta el consentimiento (art. 8.2 de la Ley).

"La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2015 se refiere a la necesidad de consignar en el formulario a rellenar en el centro sanitario “la conformidad de los progenitores en caso de alterar el orden habitual de los apellidos del recién nacido, firmada por ambos”. Expresión que solo puede ser interpretada entendiendo que se refiere a la legalidad derogada (primero apellido paterno, segundo apellido materno) avalando como la normalidad el que el apellido a utilizar en primer lugar sea el del padre, y destacando la excepcionalidad de que el primer apellido sea el de la madre"

3. Ley de Registro Civil
Por último, me gustaría hacer una reflexión sobre las novedades introducidas en la reforma de la Ley del Registro Civil, Ley 19/2015, de 13 de julio.
Nuevamente, bajo la apariencia de una igualdad de trato a hombre y mujer, la aplicación práctica de alguno de sus preceptos hará inviable esa igualdad formal. Me refiero al tan discutido tema del orden de los apellidos del hijo (dejo al margen los condicionantes socio culturales que van a hacer muy difícil que el apellido elegido en primer lugar sea el de la madre, al menos en el corto plazo).
El artículo 109 del Código Civil, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, consagra que la determinación del orden de los apellidos de los hijos se realizará a través del común acuerdo del padre y de la madre antes de la inscripción registral. En otro caso, regirá lo dispuesto en la ley.
En desarrollo al principio establecido en dicho precepto, el artículo 49 de la Ley del Registro Civil, reitera que serán los padres los que deberán ponerse de acuerdo en la determinación del orden de los apellidos, estableciendo una solución para el caso de desacuerdo: lo determinará el Encargado del Registro Civil atendiendo al interés del menor.
Pero en la práctica, la igualdad en la conformación de voluntades que requiere este acuerdo de determinación del orden de los apellidos del recién nacido, se va a ver muy mermada por el procedimiento a través del cual se va a producir la inscripción del nacimiento, con la consiguiente atribución de filiación y orden de apellidos.
El artículo 46 de la Ley del Registro Civil determina que la inscripción del nacimiento se realizará con el documento que se formalizará en el propio centro sanitario, en un formulario que recogerá las declaraciones relativas al nombre elegido para el recién nacido, el orden de sus apellidos y su filiación paterna.
La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2015, regula los requisitos para realizar esa comunicación electrónica de nacimientos desde centros sanitarios. Basta una lectura rápida de dicha norma para apreciar su absoluta falta de neutralidad, partiendo incluso de unas premisas que pueden considerarse contrarias a la legislación vigente: sorprendentemente tanto en la exposición de motivos como en el apartado cuarto, punto 3 c), al regular el contenido de la documentación a remitir a los registro civiles, se refiere a la necesidad de consignar en el formulario a rellenar en el centro sanitario “la conformidad de los progenitores en caso de alterar el orden habitual de los apellidos del recién nacido, firmada por ambos”. Expresión que solo puede ser interpretada entendiendo que se refiere a la legalidad derogada (primero apellido paterno, segundo apellido materno) avalando como la normalidad el que el apellido a utilizar en primer lugar sea el del padre, y destacando la excepcionalidad de que el primer apellido sea el de la madre. Y según la redacción del punto 5 del mismo apartado, y a contrario sensu, si no hay “alteración del orden habitual de los apellidos”, acreditada la existencia de vínculo matrimonial, bastaría que dicho formulario fuera firmado por uno solo de los cónyuges. Reitero mis dudas, con estos enunciados, de la viabilidad de superar unos condicionantes socio culturales que incluso pesan sobre la propia Administración, que es a la que corresponde impulsar la igualdad (“Los límites de mi lenguaje son los límites de mi mundo” Ludwig Wittgenstein).
Ese formulario, cuyos requisitos contempla la instrucción, ha de ser remitido al Registro Civil en el plazo máximo de 72 horas desde el nacimiento. En este plazo es en el que se ha de hacer la elección. Pensemos en la situación física y psicológica de ambos padres en el momento de realizar esas declaraciones en el formulario: la madre, en un estado de agotamiento tras un extraordinario esfuerzo físico, quizás bajo los efectos de una anestesia, y en el peor de los casos, con una depresión post parto. ¿Es el momento adecuado para obtener un acuerdo entre iguales? ¿Puede, en esas circunstancias, considerarse el consentimiento de la madre formulado de una manera realmente consciente, libre y sin ningún tipo de condicionantes? Baste recordar que el artículo 176 del Código Civil exige, en el caso de la adopción, que la madre biológica preste su asentimiento a la adopción, pero no antes de seis semanas desde el parto, en el intento de obtener un consentimiento reflexionado e informado.
Y en el caso de que haya desacuerdo o si no consta el orden de los apellidos en la solicitud de inscripción, establece el mismo artículo 49 de la Ley de Registro Civil que el encargado del registro requerirá a los progenitores que obtengan el acuerdo en el plazo de tres días. Nuevamente, la situación física y psíquica de la mujer vendrá condicionada por la cercanía del parto lo que implicará una clara desigualdad en la negociación entre ambos progenitores.
La solución a este problema es más complicada toda vez que los recién nacidos tienen el derecho a ostentar sus propios apellidos. Tratándose de parejas casadas podría exigirse que se otorgaran capitulaciones matrimoniales o se realizara una declaración al tiempo de prestar el consentimiento matrimonial sobre el orden de los apellidos de la futura prole. En el caso de parejas no casadas podría arbitrarse un acuerdo en documento público o al tiempo de inscribirse en el registro de parejas de hecho, con lo que se reducirían los supuestos de falta de determinación al tiempo del nacimiento.
En todo caso, ese plazo de tres días es excesivamente breve para obtener un consentimiento libre y reflexivo de la madre en la negociación con el padre sobre este tema. No creo que exista problema alguno para que el plazo se amplíe y que, en el intermedio, el recién nacido quede identificado con el nombre y apellidos completos de sus dos progenitores.

Palabras clave: Discriminación, Mujeres, Filiación.
Keywords: Discrimination, Women, Filiation.

Resumen

Este artículo pretende poner de manifiesto que todavía en nuestros textos legales, y en el plano puramente formal, existen supuestos de discriminación hacia las mujeres. En un ámbito en el que la mujer tiene el protagonismo absoluto, como es el de la filiación, se aprecian desigualdades, como las derivadas de la falta de acción de la mujer para impugnar la filiación del marido, el consentimiento marital que exige la ley para que una mujer casada pueda someterse a técnicas de reproducción asistida, o la falta de neutralidad de la Ley del Registro Civil y la Instrucción de la Dirección General de los Registro del Notariado al regular los requisitos para practicar la inscripción del nacimiento, momento para determinar el orden de los apellidos del recién nacido.

Abstract

This article highlights the examples of discrimination against women that remain in Spanish legal texts on a purely formal level. In an area in which women play a completely central role, such as filiation, there are obvious inequalities, such as those arising from a lack of grounds for women to challenge their husband's paternity, the consent from her husband that a married woman requires by law before being able to undergo assisted reproduction techniques, and the lack of neutrality in the Civil Registry Law and the Circular of the General Directorate of the Notarial Registry regarding its regulations for the requirements for registration of births, when the order of the newborn's surnames is determined.