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REVISTA81 PRINCIPAL

ENSXXI Nº 81
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2018

Por: EDUARDO DE URBANO
Magistrado y Doctor en Derecho



DISCRIMINACIÓN Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

La última reforma del Código Penal alemán en materia de delitos sexuales, motivada entre otras razones por los sucesos ocurridos en la Nochevieja de hace un par de años, cuando un grupo muy numeroso de mujeres denunció en Colonia haber sufrido este tipo de delincuencia por parte de inmigrantes y solicitantes de asilo, ha endurecido la legislación al respecto.
En concreto, la nueva regulación -§177 StGb-, aprobada por unanimidad, castiga como acto delictivo sexual todo hecho en que pueda verificarse una “voluntad reconocible” de la victima contraria a mantener relaciones, sin que sea ya exigible una “resistencia” física frente a un acto de violencia manifiesto. Ahora basta la oposición verbal, con palabras o muestras de desacuerdo, como por ejemplo llorar.
Puede ser que esto pueda conducir, en algún caso, a denuncias sin base cuando en vez de inmigrantes se trate del compañero de cama de la noche anterior, pero para eso está la valoración de las pruebas que se recojan y el principio in dubio pro reo.
Esta modificación legislativa se sitúa en la línea evolutiva del derecho penal sexual, en los últimos tiempos, en que es apreciable un incremento de las conductas penales y el aumento de las penas, fenómeno perceptible en el derecho penal español.

Tutela penal
El derecho penal sexual que ya no castiga la honestidad, como en el Código Penal anterior, sino afectar a la autodeterminación en materia de libertad sexual, gira en torno a dos grupos de conductas: a) de un lado la agresión y el abuso sexual, en función de que concurra violencia o no, junto al acoso sexual en que se intimida a la víctima para que acceda a mantener relaciones sexuales indeseadas y b) otras conductas más genéricas, como el exhibicionismo, la explotación de la prostitución o la corrupción de menores, ligada a la pornografía.
Por otro lado, las reformas en esta materia han sido continuas. Por solo referirnos a la última, efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, junto con el endurecimiento de la explotación de la prostitución ajena y los delitos relacionados con la pornografía infantil, cabe destacar diversas modificaciones.

"La última reforma efectuada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, junto con el endurecimiento de la explotación de la prostitución ajena y los delitos relacionados con la pornografía infantil, introduce diversas modificaciones en materia de delitos sexuales"

Se castiga con pena de prisión permanente revisable el asesinato en que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima (art. 140 CP); se tipifica un nuevo delito de acoso, acecho u hostigamiento (stalking), que puede tener connotaciones sexuales, mediante llamadas telefónicas continuas, seguimientos o cualquier otra fórmula que pueda lesionar gravemente la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima, aunque no se produzca violencia (art. 172 ter CP); se eleva la edad mínima de consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años. Y los actos de carácter sexual con menores de dieciséis años se consideran, en todo caso, delictivos, salvo si son relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se consideran abusos sexuales, en relación a menores de dieciocho y mayores de dieciséis, la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.
También se ha introducido una nueva agravante, consistente en actuar “por motivos de género”, en el artículo 22.4 CP, que al tratarse de una agravante genérica no exige que vaya ligada a actos machistas en el seno de la pareja “sino que se fundamenta en el derecho a la igualdad proclamado en el artículo 14 de la CE”1.
El Tribunal Supremo, en los Acuerdos plenarios de la Sala Segunda, se ha ocupado en algunas ocasiones de esta temática. Así, en el de 25 de mayo de 2005 consideró equivalente “acceder carnalmente a hacerse acceder”; en el de 25 de noviembre de 2008 consideró que el consentimiento de la mujer respecto a la medida cautelar de alejamiento, no excluye la punibilidad del delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468 CP; en el de 21 de julio de 2009, al interpretar la violencia física o psíquica incluida en el artículo 173.2 CP, estableció que “El tipo delictivo del artículo 173.2 CP exige que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento omisivo”, pero “sin perjuicio de ello es sancionable penalmente, conforme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de otro, no impidiéndola pese a encontrarse en posición de garante”; en el de 24 de abril de 2013 fijó el alcance de la dispensa de declarar en contra del cónyuge o pareja declarando que están exceptuados: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto y b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

"La prueba de estos delitos descansa, fundamentalmente, en la testifical de la presunta víctima"

Por su parte, la jurisprudencia ha caminado en la misma dirección: la STS 688/2012, de 27 de septiembre, al examinar el concepto “resistencia” en relación a los delitos de agresión sexual, recordando que es una jurisprudencia consolidada -por ejemplo, STS 31 de marzo de 2004-, afirmó que existe tanto cuando es vencida como cuando se produce el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, además de no conducir a ningún resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo, que es lo decisivo, pues “si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta”; la posibilidad de violación entre cónyuges (STS nº 355/2013, de 3 de mayo) pues “la libertad sexual no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge”; la consideración de penetración por la Introducción de dedos “cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro que se introduce”; o que los tocamientos en zonas erógenas no requieren ánimo lascivo (STS nº 132/2013, de 19 de febrero), pues tal como declara la STS de fecha 22 de junio de 2016, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, se comete el delito pues la jurisprudencia no exige un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal.

Temas candentes
En cuanto a lo que consideramos los temas más relevantes, desde el punto de vista procesal penal, de esta problemática, podemos señalar los siguientes:
Las medidas cautelares, que incluyen desde la prisión provisional aunque el delito no esté castigado con pena superior a dos años, excepción a la regla general si la víctima es “de género”, al alejamiento previsto en el artículo 544 bis o la orden de protección, cuyo contenido es más amplio, ex artículo 544 ter LECrim, dejan en manos del Juez una “prognosis de peligro” que se traduce, en la inmensa mayoría de las ocasiones, en la adopción de medidas muy gravosas contra el denunciado, en una especie de “en la duda contra reo”.

"El delito de agresión sexual puede alcanzar la pena del homicidio doloso (hasta quince años de prisión, según el art. 180 CP) y el abuso sexual, los diez años de prisión (art.181.4 CP)"

Afortunadamente ha desaparecido la práctica de que fuera la victima e hijos quienes debieran abandonar el hogar ante un maltrato, para ser ahora el presunto maltratador el que siga tal camino. Pero si ello se hace sin ponderar suficientemente las circunstancias de la familia, el daño que la medida va a suponer es demoledor para una eventual reconciliación entre sujeto activo y víctima del hecho delictivo, que puede darse.
La prueba de estos delitos descansa, fundamentalmente, en la testifical de la presunta víctima, a la que suele añadirse alguna corroboración y el contraste con la prueba de descargo del acusado, en la que no es difícil detectar contradicciones, como negar los hechos al principio para admitirlos después, y sostener, de modo insostenible, que se trató de un acto consentido.
En los casos de desconocidos la cosa resulta más fácil para la condena pero cuando son personas que se conocían y que incluso mantuvieron relaciones íntimas con anterioridad, apreciar la falta de consentimiento de la relación que conduce al delito no siempre es sencillo.
Lo anterior significa que estas sentencias conllevan un aparato motivador muy extenso y bastantes veces acaban en absolución cuando en la víctima se observa que su versión plantea dudas que no disipan otras pruebas. Las elevadas penas asociadas a estos delitos hace que los órganos judiciales tengan siempre in mente el principio in dubio pro reo.

"El primer estadio de las políticas de reeducación y reinserción social está en la familia y en el sistema educativo, en las terapias penitenciarias de respeto y responsabilidad y en la aplicación de la libertad vigilada cuando se ha cumplido la pena"

Además, sobre esta cuestión planea el artículo 416 LECrim que dispensa de declarar en contra del acusado al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, personas tantas veces sujeto pasivo del delito.
Pues bien, son frecuentes estas situaciones y el reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2018 ha venido a dificultar la obtención de la prueba de cargo en estos delitos, ya que establece: “1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. 2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (art. 416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”.
Acuerdo respetuoso con los principios y garantías del proceso penal, pero que no ayuda a las condenas, en estos casos.
Por otro lado, las penas obedecen a lo que se ha llamado un “punitivismo a ultranza y sin medida”2, con afectación del principio de proporcionalidad, centrando toda la cuestión en la vía represiva sin que ello depare los resultados que habrían sido de desear. En efecto, el delito de agresión sexual puede alcanzar la pena del homicidio doloso (hasta quince años de prisión, según el art. 180 CP) y el abuso sexual, los diez años de prisión (art.181.4 CP).

Final
Tema complejo, pues la represión no es bastante, y hay que potenciar las políticas de reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE) cuyo primer estadio está en la familia y en el sistema educativo, en las terapias penitenciarias de respeto y responsabilidad y, naturalmente, en la aplicación de la libertad vigilada cuando se ha cumplido la pena, porque bastantes de estos delincuentes suelen reincidir3.

1 LAGUNA PONTANILLA, Gonzalo, en Claves prácticas de los procesos por violencia de género, pág. 151, Thomson Reuters Aranzadi.
2 LAURENZO COPELLO, Patricia, en “Violencia de género y Derecho Penal de excepción: entre el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo”, en Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo II, pág. 2093 y ss., 2008, Edisofer SL.
3 Contamos con un “Registro central de delincuentes sexuales” aprobado por RD 1109/2015, de 30 de diciembre, que a pesar de haber sido cuestionado, ofrece una información de interés.

Palabras clave: Derecho penal, Reformas, Violencia sexual, Mujer.
Keywords: Criminal Law, Reforms, Sexual violence, Women.

Resumen

La última reforma del Código Penal alemán en materia de delitos sexuales ha endurecido la legislación al respecto. Esta modificación legislativa se sitúa en la línea evolutiva del derecho penal sexual, en los últimos tiempos, en que es apreciable un incremento de las conductas penales y el aumento de las penas, fenómeno perceptible en el derecho penal español. Tema complejo pues la represión no es bastante y hay que potenciar las políticas de reeducación y reinserción social.

Abstract

The most recent reform of the German Criminal Code on sexual offences has tightened the legislation in this area. This legislative amendment falls within recent developments in sexual criminal law, in which the scope of criminal behaviour has been increased and the penalties made more severe. This trend is also apparent in Spanish criminal law. This is a complex issue, as repression is insufficient, and policies aimed at re-education and social rehabilitation must be reinforced.