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REVISTA78-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 79
MAYO - JUNIO 2018

Por: RAMON RAGUÉS
Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra
JORGE NAVARRO
Abogado Socio de Molins & Silva. Profesor de litigación penal Universidad Pompeu Fabra



LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Breves consideraciones sobre Derecho penal y la libertad de expresión

Sostienen prestigiosos académicos especialistas en política criminal que, debido a la decreciente autoridad social de instituciones tradicionales como la familia, la escuela o la Iglesia, la justicia penal está asumiendo progresivamente una función de control de aquellas expresiones "desviadas" que resultan ofensivas para una parte importante de la población. Esta tesis seguramente explica que en los últimos tiempos, y por citar solo algunos ejemplos, las crónicas de tribunales se hayan poblado con noticias sobre condenas penales a cantantes por sus raps sobre la monarquía, a usuarios de twitter por mensajes burlándose de personas fallecidas o a manifestantes por quemar en público fotografías de los reyes. La base legal para semejantes condenas la aportan preceptos penales como, entre otros, el llamado delito de incitación al odio (art. 510 CP), el delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP) o las injurias a la Corona (art. 491 CP), que tanto la Fiscalía como muchos Tribunales vienen interpretando y aplicando en los últimos años con una creciente desinhibición.
Como es evidente, la apreciación de estos delitos entra en conflicto con el derecho a la libertad de expresión (art. 20 CE), que a su vez entronca directamente con otros derechos constitucionales como la libertad ideológica (art. 16 CE) y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10). En tal sentido, la libertad ideológica presenta, por un lado, una vertiente íntima: el derecho de cada uno a todo tipo de ideas u opiniones; y, por otro, una vertiente externa: la libertad de expresión, que se traduce en la posibilidad de compartir y transmitir esas ideas. Ambas vertientes se vinculan con el pluralismo político y con el propio concepto de Estado democrático, constituyendo los cauces para su manifestación. Los derechos garantizados en el artículo 20 de la Constitución son, por tanto, manifestación de una libertad individual básica y, a su vez, una parte fundamental en un sistema constitucional propio de una sociedad democrática y plural.

"En una sociedad donde rige el pluralismo ideológico no corresponde a los tribunales penales la misión de educar a los ciudadanos sobre lo que es adecuado moral o socialmente: moralizar nunca puede ser la función de un juez penal"

Desarrollando tales ideas, por ejemplo, en la frecuentemente citada Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2006, de 5 de junio, no se dudó en afirmar que “la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática”, añadiendo que “al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución -se ha dicho- protege también a quienes la niegan” (STC 176/1995, de 11 de diciembre). En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de expresión también ampara aquellas expresiones que “contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población” (asunto De Haes y Gijsels v. Bélgica, de 24 de febrero de 1997).
Mucho antes de producirse este boom de los delitos de expresión, ya en el año 2007 el Tribunal Constitucional (Sentencia 235/2007, de 7 de noviembre) dictó una importante resolución sobre el delito de negación y justificación del genocidio, una figura pensada para castigar a aquellos pretendidos historiadores que minimizan o rechazan la realidad de los graves crímenes cometidos por el nacionalsocialismo, o que se muestran especialmente indulgentes con sus autores. En aquella resolución el Tribunal declaró inconstitucional la prohibición penal de las meras negaciones de hechos históricos por considerarlas “opiniones subjetivas e interesadas”, entendiendo que tales conductas debían permanecer “en un estadio previo al que justifica la intervención del derecho penal". Sin duda, que un sedicente historiador niegue la realidad de los campos de concentración nazis puede resultar ofensivo para la inteligencia de cualquier persona con estudios y, especialmente, para las víctimas o sus descendientes. Pero no corresponde al Derecho penal desacreditar y perseguir tan burdas afirmaciones. Respecto de la conducta de justificación, en cambio, el Tribunal consideró constitucional su castigo siempre que se acogiera una interpretación sumamente restrictiva, de acuerdo con la cual tal actuación solo debería considerarse delictiva cuando el acto de justificar entrañara una auténtica incitación a la comisión de tan graves delitos, incorporando así un elemento de peligrosidad a la mera expresión de opiniones.

"Cuando el comportamiento de dudosa legalidad es efectivamente castigado y, con posterioridad, un Tribunal del más alto rango declara inequívocamente que tal conducta no debió prohibirse, todos aquéllos que en la duda se abstuvieron sentirán en adelante muchas menos trabas para llevar a cabo tales actuaciones"

Esta razonable posición se abandonó, sin embargo, en la posterior Sentencia 177/2015, de 22 de julio, sobre la quema en público de fotografía de los reyes. En esta resolución pasó a sostenerse por la mayoría del Tribunal que la mera puesta en escena escogida por los acusados -que prendieron fuego a las fotografías en público y con el rostro encapuchado- ya entrañaba per se un acto de incitación a ulteriores conductas violentas. Según el Tribunal, tal actuación por sí misma comportaba el “riesgo evidente de que el público presente percibiera la conducta de los recurrentes como una incitación a la violencia y el odio hacia la Monarquía y hacia quienes la representan”. Sin embargo, como acertadamente advirtieron los magistrados que firmaron votos particulares a aquella sentencia, castigar tales conductas a partir de meras presunciones de incitación a la violencia suponía una desproporcionada restricción de la libertad de expresión por no observarse un peligro que reuniera “los caracteres de ser real, apoyado en datos fehacientes, y además acuciante, inminente”. En su reciente sentencia sobre este asunto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 13 de marzo de 2018, asunto “Stern Taulats y Roura Capellera v. España”) acaba de dar toda la razón a los magistrados discrepantes pero, entretanto, el convulso clima político ha contribuido a llenar los juzgados con numerosas imputaciones a ciudadanos responsables de comportamientos análogos. Cabe confiar en que los tribunales penales, y en última instancia el Tribunal Constitucional, tomarán buena nota del fallo de Estrasburgo porque, de lo contrario, el número de condenas a España por asuntos de esta índole puede incrementarse exponencialmente en los próximos años.
Uno los principios más básicos que rige en los ordenamientos jurídicos mínimamente sensibles con las libertades ciudadanas es que la sanción penal solo debe emplearse para prevenir aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los intereses más esenciales de las víctimas, aquellos que, por así decirlo, son imprescindibles para que una persona pueda desarrollar una vida normal en sociedad. Esta necesidad de que las conductas delictivas tengan siempre un referente de daño individual impide utilizar el Derecho penal para castigar actuaciones que, ciertamente, pueden expresar odio o herir la sensibilidad, pero que en nada afectan a las posibilidades de desarrollo vital de quien las presencia o las sufre, en particular cuando los ofendidos directos son ciudadanos que, por decisión propia, ocupan puestos relevantes en instituciones públicas y, por ello, han decidido libremente quedar especialmente expuestos a la crítica.
En cierto modo la anterior idea ha sido expresada en una acertada frase del Tribunal Supremo en su reciente sentencia número 95/2018, de 26 de febrero, en la que ha absuelto a la tuitera Cassandra por sus chistes sobre el almirante Carrero Blanco: "El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia", afirma la Sala Segunda. Lástima que, seguidamente el Tribunal no haya podido dejar de añadir que la conducta de la tuitera resultaba, sin embargo, "reprobable y reprochable tanto desde un prisma social como incluso moral, al hacer mofa de una gravísima tragedia humana". En una sociedad donde rige el pluralismo ideológico no corresponde a los tribunales penales la misión de educar a los ciudadanos sobre lo que es adecuado moral o socialmente: moralizar nunca puede ser la función de un juez penal.

"La pretensión de una prohibición absoluta puede acabar suponiendo un auténtico tiro en el pie"

Las redes sociales permiten ahora a cualquier ciudadano opinar en condiciones de mucha mayor igualdad respecto de aquellos pocos privilegiados que hasta no hace tanto tenían el monopolio del acceso a las opiniones publicadas. Este importante cambio, sin duda, exigirá desarrollar una nueva cultura de la tolerancia, entre otras razones por la imposibilidad fáctica de ejercer un control mínimamente efectivo sobre un número de opiniones tan sumamente elevado. Como señala Comte-Sponville, en un Estado de Derecho solo debería ser intolerable lo que amenaza la libertad, la paz o la supervivencia de la propia sociedad. Pero tal amenaza debe ser real y no puede presumirse sin más en toda conducta que resulte ofensiva para determinadas sensibilidades, aun cuando éstas sean ampliamente mayoritarias.
En todas las sociedades respetuosas con la libertad existen unos pocos ciudadanos que se valen de ella para llevar a cabo comportamientos que pueden resultar hirientes para muchas personas, pero que cuantitativamente se mantienen en una cierta marginalidad. Muchas otras personas tal vez se sienten tentadas de hacer lo mismo pero se abstienen por el riesgo penal que entienden que ello les puede conllevar. Sin embargo, cuando el comportamiento de dudosa legalidad es efectivamente castigado y, con posterioridad, un Tribunal del más alto rango declara inequívocamente que tal conducta no debió prohibirse, todos aquéllos que en la duda se abstuvieron sentirán en adelante muchas menos trabas para llevar a cabo tales actuaciones. La misma noche en que se publicó el fallo de Estrasburgo, se organizaron quemas colectivas de fotografías de los reyes a las que asistieron cientos de personas que actuaron con la tranquilidad de contar con el pleno respaldo nada menos que del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Por ello, si los argumentos expuestos no convencen todavía a quiénes se sienten tentados en estos casos de recurrir al Derecho penal, siempre se les podrá intentar persuadir con razones de orden práctico. Gracias al eco mediático de sus respectivas condenas, raperos hasta hace poco desconocidos llenan ahora salas de conciertos y los chistes sobre ciertos personajes fallecidos cuya dignidad se quería proteger inundan las redes sociales. Precisamente por efecto de estas últimas, la acción de los tribunales acaba multiplicando los perjuicios que se querían evitar. En consecuencia: seguramente una buena manera de mantener estas conductas ofensivas dentro de la marginalidad cuantitativa sea preservando una cierta duda en la ciudadanía sobre su prohibición, lo que comporta no perseguirlas penalmente, aunque resulte paradójico. Como demuestran los anteriores ejemplos, la pretensión de una prohibición absoluta puede acabar suponiendo un auténtico tiro en el pie: "De mis amigos me guarde Dios, que de mis enemigos ya me guardo yo", deben estar pensando aquéllos a quienes algunos magistrados decían querer proteger con tan severas condenas.

Palabras clave: Derecho penal, Libertad de expresión, Tribunales.
Keywords: Criminal law, Freedom of expression, Courts.

Resumen

Uno los principios más básicos que rige en los ordenamientos jurídicos mínimamente sensibles con las libertades ciudadanas es que la sanción penal solo debe emplearse para prevenir aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los intereses más esenciales de las víctimas, aquellos que, por así decirlo, son imprescindibles para que una persona pueda desarrollar una vida normal en sociedad. Esta necesidad de que las conductas delictivas tengan siempre un referente de daño individual impide utilizar el Derecho penal para castigar actuaciones que, ciertamente, pueden expresar odio o herir la sensibilidad, pero que en nada afectan a las posibilidades de desarrollo vital de quien las presencia o las sufre, en particular cuando los ofendidos directos son ciudadanos que, por decisión propia, ocupan puestos relevantes en instituciones públicas y, por ello, han decidido libremente quedar especialmente expuestos a la crítica.

Abstract

One of the most basic principles governing legal systems minimally sensitive to civil liberties is that criminal punishment must only be used to prevent behaviour that harms or endangers the most fundamental interests of its victims - the interests that are essential for a person to lead a normal life in society. This need for criminal behaviour to always use personal harm as its benchmark prevents criminal law being used to punish actions that, despite expressing hatred or offending sensitivity, in no way affect the opportunities that those witnessing or suffering from them have for leading a normal life. This is particularly important when those directly offended are citizens who as a result of their own decisions hold important positions in public institutions, and have therefore freely decided to be particularly subject to criticism.