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REVISTA78-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 78
MARZO - ABRIL 2018

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Por: GERARDO VIADA
Abogado



LIBERTAD DE EXPRESIÓN

En una misma semana de febrero han saltado todas las alarmas respecto al retroceso en España de la libertad de expresión al haber coincido tres casos diferentes que han llenado las portadas de todos los medios: la censura en ARCO de la obra Presos Políticos en la España Contemporánea, el secuestro por un juez del libro Fariña de Nacho Carretero, y la ratificación del Tribunal Supremo de la condena a Valtonyc a tres años y seis meses de prisión por enaltecimiento del terrorismo, calumnias e injurias graves a la Corona.

La repercusión internacional de estos casos ha supuesto que Amnistía Internacional haya denunciado la restricción desproporcionada de la libertad de expresión en España en el año 2017 ya que veinte personas fueron declaradas culpables por enaltecimiento del terrorismo o humillación a las víctimas, y que también el New York Times, en un reciente artículo, haya criticado con dureza la falta de libertad de expresión en España, un país “donde los riesgos de la libre expresión han aumentado silenciosamente en los últimos años”.
¿Hay razones para la alarma? Desde luego, parece evidente que no corren buenos tiempos para la libertad de expresión. Las sucesivas reformas del Código Penal, agravando las penas e incluyendo más conductas delictivas han sido, sin duda, un factor determinante. El llamado delito de (incitación al) odio, previsto y penado en el artículo 510 del Código Penal, tras la reforma del 2015, establece la pena de prisión de uno a cuatro años, cuando en el Código Penal de 2010 la pena era de uno a tres años. El abanico de conductas incardinables en este delito es, de otra parte, extraordinariamente amplio y ambiguo: Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, contra una persona determinada por motivos racistas, antisemitas, ideología, religión, pertenencia a una etnia, raza, sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
Lo mismo sucede con el delito de enaltecimiento del terrorismo, que el artículo 578 del Código Penal de 2015 estableció la pena de prisión de uno a tres años, cuando en el Código Penal de 2010 la prisión era de uno a dos años, y que castiga el enaltecimiento o justificación de delitos de terrorismo o actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas.

"Amnistía Internacional ha denunciado la restricción desproporcionada de la libertad de expresión en España en el año 2017 ya que veinte personas fueron declaradas culpables por enaltecimiento del terrorismo o humillación a las víctimas"

Otro factor que está contribuyendo en la restricción a la libertad de expresión es la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana, la llamada ley mordaza, que otorga facultades a la policía para imponer sanciones administrativas sin intervención judicial. Con la entrada en vigor de esta ley en el año 2015, cuya derogación ha sido solicitada por casi todos los partidos políticos, está prohibido publicar fotos de determinadas intervenciones de la policía o informar en las redes sobre convocatorias de protesta. El artículo más polémico es el 37.4 que faculta a multar a un ciudadano por falta de respeto y consideración a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones. Desde julio de 2015 a agosto de 2017 se tramitaron 46.168 multas por este motivo.
Pero no solo ha sido el endurecimiento de las leyes lo que está poniendo en peligro la libertad de expresión, sino que también está contribuyendo de forma importante el incremento de las denuncias de víctimas o colectivos que se sienten discriminados, así como por el uso generalizado de las redes sociales que amplifican el impacto de los mensajes, comentarios o contenidos de canciones o vídeos.
Podría parecer entonces que el retroceso en la libertad de expresión pudiera ser debido a que los jueces tienen que resolver con normas más severas y penas en algunos casos desproporcionadas, como aseguró recientemente el portavoz de una Asociación judicial, pero esto tampoco es del todo cierto, porque la Audiencia Nacional y la Sala Segunda del Tribunal Supremo podrían haber interpretado las normas penales con un criterio más flexible. En la reciente sentencia del caso Valtonyc, se afirma que “la pluralidad de mensajes contenidos en las canciones publicadas en Internet por el acusado no quedan amparadas por la libertad de expresión al tratarse de mensajes que comportan una alabanza no a los objetivos políticos sino a los medios violentos empleados por las organizaciones terroristas Eta y Grapo, así como conteniendo una incitación a su reiteración”. La pena impuesta es de tres años y medio de prisión.

"Las sucesivas reformas del Código Penal, agravando las penas e incluyendo más conductas delictivas han sido, sin duda, un factor determinante"

Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene considerando que la pena de prisión por una infracción cometida en el ámbito de un discurso político no es compatible con la libertad de expresión garantizada en el artículo 10 del Convenio Europeo. Por eso, el TEDH condenó al Estado español a indemnizar a Arnaldo Otegui por haberle impuesto una pena de prisión cuando llamó al Rey “jefe de los torturadores”.
La Audiencia Nacional dictó cincuenta y cuatro sentencias por enaltecimiento del terrorismo entre los años 2015 y 2017, lo que da una idea del incremento del protagonismo judicial. Entre las condenas más conocidas está la del grupo “La Insurgencia”, formado por dieciocho raperos, que fueron condenados por la Audiencia Nacional a dos años y un día de prisión por enaltecimiento del terrorismo, por ensalzar al Grapo y adoptar una “tónica subversiva frente al orden constitucional democrático”. También cabe destacar el caso de César Strawberry, que había sido absuelto por la Audiencia Nacional por no encajar en la apología del terrorismo ni provocar discurso de odio, pero al que condenó el Tribunal Supremo a un año de prisión. Asimismo, el Tribunal Supremo condenó a un tuitero a dos años y seis meses por incitación a la violencia contra las mujeres por un mensaje que decía “53 asesinadas por violencia de género en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas” o “2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca, se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra”. En una muy reciente sentencia, la Audiencia Nacional ha condenado nuevamente al rapero Pablo Hasel a dos años y un día de prisión por un delito de enaltecimiento del terrorismo, injurias y calumnias contra la Corona.

"Otro factor que está contribuyendo en la restricción a la libertad de expresión es la Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana, la llamada ley mordaza, que otorga facultades a la policía para imponer sanciones administrativas sin intervención judicial"

Sin embargo, no todo han sido condenas: el Tribunal Supremo ha confirmado la absolución de la Audiencia Nacional al abogado Arkaitz Terrón del delito de enaltecimiento del terrorismo por los comentarios sobre Carrero Blanco, desestimando el recurso del fiscal que pedía dos años de prisión, y Cassandra Vera fue también acusada de humillación a las víctimas del terrorismo por varios chistes en Twitter sobre el atentado de Carrero Blanco, por lo que fue condenada a un año de prisión por la Audiencia Nacional y que recientemente ha sido absuelta por el Tribunal Supremo.
También ha habido casos que podríamos calificar como de menor importancia pero que afectaban de lleno a la libertad de expresión: un drag queen fue acusado por un delito de ofensa a los sentimientos religiosos por la Asociación de Abogados Cristianos por disfrazarse de Virgen, aunque finalmente la causa fue archivada. El Gran Wyoming y Dani Mateo tuvieron que sentarse en el banquillo por una querella formulada por la Asociación para la Defensa del Valle de los Caídos por decir “quién va a querer ver esa mierda de cerca”, aunque fueron absueltos por el “marcado carácter satírico del programa”. Zapata fue finalmente absuelto por los chistes en Twitter sobre Irene Villa.
Es una evidencia que en las redes sociales abundan los insultos, las amenazas y la violencia, pero este problema no se resuelve condenando a prisión a miles de personas. Únicamente si hay incitación a la violencia es cuando debe haber sanción penal, no olvidando el principio de intervención mínima del derecho penal, ya que para muchos casos debería acudirse a la vía civil, que mediante la Ley de protección civil del derecho al honor, la propia imagen y la intimidad tiene previstos los cauces adecuados para hacer frente a los insultos o descalificaciones que supongan un descrédito de personas tanto físicas como jurídicas. La reciente jurisprudencia se ha inclinado porque la sanción penal de las conductas de exaltación de actos terroristas “requiere, una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”.

"Condenar a alguien por un delito de enaltecimiento del terrorismo cuando las expresiones no supongan directa o indirectamente una situación de riesgo real de que puedan provocar actos violentos, podría llegar a constituir una intromisión en el ámbito de la libertad de expresión"

Por tanto, condenar a alguien por un delito de enaltecimiento del terrorismo cuando las expresiones no supongan directa o indirectamente una situación de riesgo real de que puedan provocar actos violentos, podría llegar a constituir una intromisión en el ámbito de la libertad de expresión. Los tribunales deberían de aplicar un criterio de proporcionalidad en el sentido de que en los delitos de opinión no deberían caber las penas de prisión, excepto cuando dejan de ser opinión y se convierten en incitación a la violencia que implica un riesgo real de que ésta se materialice.
El Tribunal Constitucional tiene reconocido que “la libertad de expresión no es solo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática”.
Hace unos años Tip y Coll, Martes y Trece y otros humoristas bromeaban en televisión sobre temas que hoy podrían constituir delito, lo que parece un buen termómetro del retroceso en las libertades en España. Habrá que hacer un esfuerzo de toda la sociedad, legisladores, jueces, ciudadanos y colectivos hipersensibilizados para lograr una mayor tolerancia y no vivir en una sociedad asfixiante donde no quepa ni el humor ni el arte.

Palabras clave: Libertad de expresión, Tolerancia, Humor, Arte.
Keywords: Freedom of expression, Tolerance, Humour, Art.

Resumen

En una misma semana de febrero han saltado todas las alarmas respecto al retroceso en España de la libertad de expresión al haber coincido tres casos diferentes que han llenado las portadas de todos los medios. Los temas sobre los que hace años algunos humoristas bromeaban en televisión podrían hoy constituir delito, lo que parece un buen termómetro del retroceso en las libertades en España. Habrá que hacer un esfuerzo de toda la sociedad, legisladores, jueces, ciudadanos y colectivos hipersensibilizados para lograr una mayor tolerancia y no vivir en una sociedad asfixiante donde no quepa ni el humor ni el arte.

Abstract

A single week in February saw major concerns about the regression in the freedom of expression in Spain, as three different cases simultaneously became the focus of significant media attention. Jokes about subjects made by some comedians on television a few years ago could today constitute a crime, which seems to be a reliable measure of the decline in freedoms in Spain. All of society - legislators, judges, citizens and oversensitive groups of citizens - must make an effort towards achieving greater tolerance, rather than living in a suffocating society which has no room for either humour or art.