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REVISTA80-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 80
JULIO - AGOSTO 2018

Por: MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
Profesora Titular de Derecho civil (Universidad Rey Juan Carlos)



NOVEDADES DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL ÁMBITO EUROPEO

La película interpretada por Mastroianni, Divorzio all´italiana, a la que con este título hacemos un guiño, seguramente no era de las que los españoles iban a ver al otro lado de los Pirineos en una época, no tan lejana, en que hacer un viaje al país de los galos era la excusa perfecta para asistir a proyecciones no autorizadas aquí. Pero, como la historia puede ser cíclica, ahora son los franceses, o más bien las francesas, las que atraviesan los Pirineos para cuestiones, eso sí, de mayor envergadura que ver una película ligera, como es someterse a una fecundación asistida, ya que el país de Juana de Arco, Louise Miche y Simone Veil prohíbe que una mujer sola pueda hacerlo. Quizás el divorcio sin juez del Derecho francés va a dar de nuevo una excusa para que los españoles volvamos a cruzar la frontera, que ahora físicamente no existe, pero jurídicamente sí, a pesar de los avances que se producen cada día en la creación del espacio justicia, libertad y seguridad de la Unión Europea.
Y es que la regulación del divorcio que el legislador francés ha llevado a cabo, puede atraer a matrimonios españoles, y de cualquier otra nacionalidad, que desean divorciarse sin pasar por el juez. Claro que ésto también es posible en España pues, como sabemos, la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha regulado el divorcio ante notario, pero éste no será posible cuando existan hijos menores. En Francia sí. El Code ha consagrado una especie de “divorcio sin fronteras” que no establece criterio alguno de competencia ni regla de conflicto para delimitar su ámbito de aplicación personal ni territorial, por lo que nada impedirá que dos españoles, sin especial vínculo con Francia, puedan divorciarse por “acto privado” en el país vecino.

"La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha regulado el divorcio ante notario, pero éste no será posible cuando existan hijos menores. En Francia sí"

Lo que no está tan claro, por extraño que parezca, es si este divorcio será reconocible y ejecutable en España. Y ello por varios motivos. Primero, porque como pone de manifiesto con gran escándalo la doctrina y el notariado francés, encabezados por el profesor Nourissat1, se ha consagrado un divorcio con total desprecio de sus posibles implicaciones internacionales, lo que dificultará su circulación en la Unión Europea y fuera de ella. Segundo, porque el divorcio no se produce por resolución judicial ni documento público, luego difícilmente encontrará su encaje entre los instrumentos jurídicos que favorecen la libre circulación. Tercero, porque permite este divorcio privado en presencia de hijos menores sin garantizar su derecho a ser escuchados y sin que intervenga ninguna autoridad que vele por sus intereses, lo que puede suponer una vulneración del interés superior del menor y ser, por tanto, contrario al orden público del país receptor.
Pero empecemos por el principio. ¿En qué consiste este divorcio sin juez “a la francesa” en vigor desde enero de 2017? ¿Se trata de una institución equivalente a nuestro divorcio notarial? Como su propia denominación revela, estamos ante un divorcio de mutuo acuerdo, por acto privado refrendado por abogado y protocolizado notarialmente (“divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d´un notaire”).
La cuestión clave para comprender este nuevo divorcio pasa por analizar en qué consiste la intervención del notario y, lo que se pone de manifiesto en una primera lectura, y se confirma en un estudio más pausado, es que el notario interviene únicamente al final del proceso, sin jugar un papel relevante. El notario no interviene en la redacción del convenio regulador del divorcio, no asesora o aconseja a las partes, no legitima las firmas, no realiza un juicio de capacidad de los cónyuges porque ni siquiera los recibe, no realiza un juicio de legalidad salvo en lo que se refiere a la verificación de que se han cumplido ciertas formalidades y, por supuesto, no realiza un juicio de equidad sobre el contenido del convenio de divorcio, hasta el punto que la doctrina francesa2 se pregunta si el notario debe cerrar los ojos y protocolizar el acuerdo de divorcio sea cual sea su contenido.

"¿En qué consiste este divorcio sin juez “a la francesa” en vigor desde enero de 2017? ¿Se trata de una institución equivalente a nuestro divorcio notarial? Como su propia denominación revela, estamos ante un divorcio de mutuo acuerdo, por acto privado refrendado por abogado y protocolizado notarialmente"

Es decir, el divorcio no se produce por acte notarié sino por acte privée. La intervención del notario, eso sí, confiere fecha fehaciente y fuerza ejecutiva, pero no convierte el convenio en documento público. El divorcio se ha contractualizado totalmente y éste se produce sin intervención de ninguna autoridad pública. El Code ha consagrado un “divorcio privado” en el que el papel del abogado sale reforzado y el del notario debilitado. Y lo más preocupante es que esta reforma se inscribe en una evolución del legislador francés que en 2011, mediante la Ley de modernización de las profesiones jurídicas ha consagrado un “acto de abogado”, a medio camino entre el documento privado y el documento público, haciendo un peligroso trasvase de las funciones propias de de los notarios a los abogados, quienes, insaciables, reclaman un último paso, que el acto de abogado tenga fuerza ejecutiva3.
Consagrar un divorcio por acto privado refrendado por abogado platea, como decimos, otra dificultad añadida: su circulación y ejecución internacional. Surge la duda de si este divorcio privado por acto de abogado está incluido o no el ámbito de aplicación de los Reglamentos europeos 1259/2010 y 2001/2003. Lo niegan la inmensa mayoría de los autores galos que se plantean la cuestión y lo corrobora la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2017 cuando establece que el Reglamento 1259/2010, en relación con el Reglamento 2001/2003, no se aplica a los “divorcios privados”, es decir, a los que no han sido pronunciados “por un órgano jurisdiccional estatal o por una autoridad pública o bajo el control de ésta”.
A pesar de que el Consejo Superior del Notariado francés dio la voz de alarma sobre las dificultades teóricas y prácticas que planteaba el proyecto de ley, la reforma ha consagrado esta evolución mayor del divorcio sin juez en Francia que, además, no será una opción para los cónyuges pues, si quieren divorciarse por mutuo acuerdo, les está vetada la vía judicial.

"El divorcio no se produce por acte notarié sino por acte privée. La intervención del notario, eso sí, confiere fecha fehaciente y fuerza ejecutiva, pero no convierte el convenio en documento público"

No han faltado autores que han calificado esta evolución como “revolución cultural” y no les falta razón4. Desde luego que sería una revolución cultural. Lo es ya el simple hecho de hacer descansar en la intervención de los abogados una cuestión como la disolución del vínculo matrimonial, que afecta al estado civil, incluso en presencia de hijos menores, relegando al notario a su papel de mero “registrador del divorcio”. Con ello, se aproxima el Derecho francés al anglosajón que es, desde luego, otra cultura jurídica, muy lejana de la de los países en los que existe el notariado latino.
Por fortuna el legislador español no siguió este peligroso camino en la desjudicialización del divorcio, ya que la intervención del notario se diseña con fidelidad a sus funciones tradicionales, reforzando aún más si cabe, su carácter de autoridad pública, lo que lo aleja de un divorcio “privado”, pues, como nos recuerdan voces autorizadas5, se atribuyen al notario funciones muy cercanas a las jurisdiccionales. La práctica no puede desnaturalizarlas. Es por ello por lo que el notario debe cumplir escrupulosamente, además del control de legalidad, el de equidad o “control de autoridad” como acertadamente lo califica Gómez-Riesco6, denegando, como establece el artículo 90.2 del Código civil, el otorgamiento de la escritura cuando el convenio sea gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.

"Por fortuna el legislador español no siguió este peligroso camino en la desjudicialización del divorcio, ya que la intervención del notario se diseña con fidelidad a sus funciones tradicionales, reforzando aún más si cabe su carácter de autoridad pública, lo que lo aleja de un divorcio “privado”, pues, como nos recuerdan voces autorizadas, se atribuyen al notario funciones muy cercanas a las jurisdiccionales"

Estamos en épocas de transformaciones y grandes evoluciones y el Derecho no escapa a las mismas, al contrario, está en primera línea, acompañándolas, impulsándolas o sufriendo sus consecuencias pero hay que ser precavido y, por qué no, desconfiado ante pretendidas revoluciones porque estas no siempre son positivas ni suponen una mejora que hace avanzar a la sociedad, como lo demuestran las consecuencias nefastas de otras revoluciones culturales y primaverales, antiguas y recientes, que han tenido lugar en otras latitudes.
Por ello es esencial que en cada reforma legislativa se reafirme y fortalezca la función notarial tal y como la entendemos en los países con tradición de notariado latino. Las nuevas funciones que la desjudicialización atribuye a los notarios deben caminar en esta dirección porque de lo contrario, el edificio de la seguridad jurídica preventiva, construido sobre la intervención del notario, al servicio de la sociedad, se desmoronará dejando atrapados en su interior a los ciudadanos.

1 Nourissat, C., “Le divorce conventionnel à l´épreuve de l´ordre juridique de l´Union”, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière nº 20, 19 de mayo de 2017.
2 Torricelli-Chrifi, S., “Divorce contractuel: le notaire doit-il fermer les yeux?”, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière nº 16, 21 de abril de 2017.
3 Mulon, E., “L´acte d´avocats”, Droit de la Famille, enero de 2017.
4 Lienhard, C., Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une révolution culturelle, Recueil Dalloz 2017.
5 Gómez Gálligo, J., “Naturaleza de las decisiones del notariado en su función de jurisdicción voluntaria”, El Notario del Siglo XXI, septiembre-octubre de 2017.
6 Bustillo Tejedor, L., y Gómez-Riesco Tabernero de Paz, J. M., “Eficacia de la escritura notarial de separación/divorcio”, en Separaciones y divorcios ante notario, Cerdeira Bravo de Manislla (dir.), Reus, 2016, págs. 201-248.

Palabras clave: Divorcio-Convenio regulador, Función notarial, Acto de abogado.
Keywords: Divorce-Regulatory Agreement, Notarial function, Lawyer's document.    

Resumen

La desjudicialización del divorcio que se ha producido en Francia impone a los cónyuges que quieren divorciarse por mutuo acuerdo, incluso cuando existen hijos menores, un divorcio sin juez que se produce por acto privado refrendado por abogado y protocolizado notarialmente que plantea numerosos interrogantes y desafíos en la práctica, especialmente en lo que se refiere al papel del notario en este nuevo divorcio y en cuanto a su libre circulación fuera de Francia.

Abstract

As a result of the removal of divorce from the judicial system in France, spouses wishing to divorce by mutual consent must do so without a judge, even when they have children who are minors. This divorce is formalised in a private agreement that is countersigned by their lawyers and notarised. This raises many questions and challenges in practice, especially as regards the role of the notary in this new type of divorce, and its free circulation beyond France's borders.