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Por: MARÍA DE LOS REYES SÁNCHEZ MORENO
Notario de Alicante

 


NOVEDADES DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL ÁMBITO EUROPEO

El Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012 marcó un antes y un después en la actuación notarial. Que en los países que lo aprobaron las normas de conflicto sean las mismas, permite conocer de antemano al ciudadano la ley que va a resultar aplicable a su sucesión en todos ellos.
Pero el Reglamento de Sucesiones ha encontrado su adecuado complemento en los dos Reglamentos 2016/1103 y 2016/1104, pues, en muchas ocasiones, los bienes que componen la sucesión forman parte de una comunidad matrimonial o debe tenerse en cuenta la situación especial en que puedan encontrarse los bienes que pertenecen a quienes viven en pareja. Y este será un paso previo necesario para determinar qué bienes compondrán finalmente la sucesión.
Pero además de ser un adecuado complemento al RSE, los dos nuevos Reglamentos ayudan a resolver de una manera uniforme las situaciones que se dan en la práctica cuando los esposos o los miembros de la pareja tienen distintas nacionalidades o residencia, o bienes en distintos países, y pretenden adquirir bienes o disponer de ellos; o se rompe el matrimonio o la pareja y es necesario liquidar sus relaciones económicas. Sin olvidar a los terceros que interactúan con ellos.

Hasta ahora, los notarios europeos ya han intervenido tradicionalmente en la determinación del régimen matrimonial en capitulaciones, su liquidación o, dependiendo del país, elaborando acuerdos de convivencia o liquidando las relaciones económicas de una pareja. Incluso, más recientemente, algunos notarios europeos han asumido la función de divorciar, tradicionalmente reservada al juez.
En los nuevos Reglamentos encontramos tres distintos tipos de normas: normas sobre jurisdicción, normas sobre reconocimiento, ejecutabilidad y ejecución de decisiones y normas que sirven para determinar la ley aplicable al régimen matrimonial o a las consecuencias económicas de la pareja registrada.

 "Los dos nuevos Reglamentos ayudan a resolver de una manera uniforme las situaciones que se dan en la práctica cuando los esposos o los miembros de la pareja tienen distintas nacionalidades o residencia, o bienes en distintos países, y pretenden adquirir bienes o disponer de ellos"

Jurisdicción
Los países europeos en los que el notario tiene competencias para divorciar son: Estonia, Letonia, España, Portugal y Rumania, siempre que se den los presupuestos que la ley interna de cada país establece (en España, como sabemos, que no haya hijos menores o incapacitados que dependan de sus progenitores).
Debe tenerse en cuenta que la competencia del notario para divorciar no se resuelve en los dos nuevos Reglamentos sino en otro: el 2201/2003 (Bruselas II); si bien, el artículo 5 del Reglamento 1103/2006 establece que, cuando la jurisdicción de un tribunal (o notario) ha sido fijada de acuerdo con el Reglamento Bruselas II, ese tribunal (o notario), es también competente para resolver las cuestiones referentes al régimen de propiedad del matrimonio (salvo que elijan a otro distinto en la forma y en los plazos que establece el Reglamento 2016/1103).
Y además de este apunte en materia de jurisdicción que es importante para el notario en los países enunciados, conviene tener en cuenta, en general, que el considerando 39 del Reglamento indica que dicho Reglamento no debería obstaculizar la posibilidad de que el ciudadano pueda solucionar sus conflictos sobre la propiedad del matrimonio fuera de los tribunales, por ejemplo, ante notario, en los Estados donde ello es posible con arreglo a la ley interna; y esto puede ocurrir tanto cuando se firma ante notario el documento que solemniza un acuerdo extrajudicial como en la actuación eventual del notario como mediador o árbitro.
Las normas sobre jurisdicción que contiene el Reglamento 2006/1104 no son muy interesantes para el notario europeo, pues los dos únicos países en que el notario tiene una competencia equivalente a la judicial en la disolución de la pareja registrada, Hungría y Estonia, no están entre los que han adoptado el Reglamento.

"Los nuevos reglamentos se aplicarían a las decisiones judiciales referentes al régimen matrimonial o a la propiedad de la pareja registrada, que igualmente se aplicaría a las decisiones del notario sobre el régimen matrimonial en los países como el nuestro en que el notario tiene competencia para divorciar"

Reconocimiento, ejecución y ejecutabilidad de decisiones
Aquí también conviene precisar que es el Reglamento Bruselas II el que se ocupa de la ejecución de decisiones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, que igualmente se aplicaría a las escrituras notariales de separación y divorcio.
Los nuevos reglamentos se aplicarían a las decisiones judiciales referentes al régimen matrimonial o a la propiedad de la pareja registrada, que igualmente se aplicaría a las decisiones del notario sobre el régimen matrimonial en los países como el nuestro en que el notario tiene competencia para divorciar.
Los principios en que se apoyan los nuevos Reglamentos, que pueden considerarse principios europeos, son éstos:
- Las decisiones judiciales (o notariales, en su caso) de un Estado miembro serán reconocidas en otro Estado miembro si no son contrarias al orden público sin que exija ningún procedimiento especial al efecto.
- Las decisiones judiciales (o notariales, en su caso) de un Estado miembro podrán ser ejecutadas en otro Estado miembro cuando, a petición de parte interesada, se han declarado ejecutables de acuerdo con el procedimiento especial al efecto que los Reglamentos establecen, procedimiento que implica la existencia de un certificado especial de ejecutabilidad que procede del tribunal o, en su caso, del notario que ha decidido sobre la propiedad matrimonial o de la pareja registrada en caso de divorcio.
Y no solo en ese caso. Siempre que el documento notarial tenga fuerza ejecutiva en el país de origen, el notario podrá certificar esa fuerza ejecutiva en origen. Cuando los Reglamentos regulan los documentos públicos en el capítulo V, dedica un artículo, el 59, a su ejecutabilidad, disponiendo la aplicación de ese mismo procedimiento especial, que incluye la certificación notarial de ejecutabilidad en origen (de la que solo se podrá prescindir en determinados casos).
- Y, finalmente, el artículo 58 de los Reglamentos reconoce que un documento notarial otorgado en un Estado miembro tiene en otro Estado miembro los mismos efectos probatorios que tiene en origen, o los más cercanos, si no es manifiestamente contrario al orden público; a petición del ciudadano, el notario hará constar en el documento este valor probatorio en origen que permitirá utilizarlo en otro Estado miembro.
El antecedente de esta declaración ya lo encontramos en el Reglamento de Sucesiones cuando regula el certificado sucesorio europeo, que incluye entre sus apartados lo referente al régimen matrimonial en la medida en que debe tenerse en cuenta para precisar, con ese valor probatorio, lo que corresponde al viudo y a la herencia en la partición.

Determinación de la ley aplicable
Para apreciar el avance que suponen los nuevos Reglamentos a la hora de reducir conflictos transfronterizos, valga este ejemplo: nacional holandés casado con nacional española que viven primero en Holanda y luego, durante más de diez años, en España. De acuerdo con el artículo 9.2 de nuestro Código Civil, su régimen matrimonial sería el de su primera residencia, por tanto, el de comunidad universal holandés, que abarca incluso los bienes adquiridos antes del matrimonio. Para Holanda, sin embargo, cuando la residencia en otro país dura más de diez años, pasan a estar sujetos al régimen legal de su residencia, que, en el caso particular de España, donde conviven diversos sistemas legislativos podría ser, por ejemplo, de gananciales, si han vivido en Madrid; o de separación de bienes, si han vivido en Barcelona.

"Tres son los principios en que se apoyan los nuevos Reglamentos: la unidad de ley aplicable, la importancia que se atribuye a la autonomía de la voluntad y la innecesariedad de apostilla para los documentos que regula, principios que ya nos son conocidos desde la entrada en vigor del RSE"

Y si esto es así en cuanto al matrimonio, qué decir respecto de la pareja registrada, concepto que, dependiendo del Derecho interno de cada país, puede no existir (como en Bulgaria), reconocérsele efectos limitados (como en Francia) o equivalentes al matrimonio (como en Holanda); y puede no admitirse para parejas del mismo sexo (Grecia) o reservarse el término pareja registrada precisamente para las del mismo sexo (Alemania).
Y en España, como ya sabemos, la situación depende de cada comunidad. Se me ocurre como ejemplo mencionar una reciente sentencia en Galicia que no reconoce una pareja en Portugal por no haberse constituido conforme a la ley gallega.
En este punto no ayuda el Reglamento 1104, que solo contempla el régimen patrimonial de la pareja registrada, no su existencia o el contenido de derechos y obligaciones, cuestiones sujetas al Derecho interno de cada Estado.
Pero sí logra el Reglamento que una misma ley sea aplicable al régimen patrimonial de la pareja en todos los Estados que lo han adoptado (aunque la ley aplicable pueda ser la de un Estado miembro o la un tercer Estado).
Y, eso sí, el Reglamento 1104 solo se ocupa del régimen patrimonial de la pareja registrada, no de la unión de hecho, si bien ésta no suele estar regulada en Europa.
Tres son los principios en que se apoyan los nuevos Reglamentos: la unidad de ley aplicable, la importancia que se atribuye a la autonomía de la voluntad y la innecesariedad de apostilla para los documentos que regula, principios que ya nos son conocidos desde la entrada en vigor del RSE.
De los tres principios, es fundamental del derecho a elegir como herramienta para evitar conflictos y dudas. Las capitulaciones matrimoniales y el pacto regulador de las relaciones patrimoniales de la pareja se convierte así en un instrumento clave. Los Reglamentos no se ocupan directamente de ellos (y las capitulaciones siguen siendo válidas en España de conformidad con lo que dispone el art. 9.3CC) salvo en un aspecto: teniendo tanta importancia, debe evitarse su nulidad por razones formales. Por ello los nuevos Reglamentos son generosos y consideran válidas las capitulaciones o acuerdos patrimoniales de la pareja si se dan por escrito (puede tratarse de una comunicación electrónica) y se fechan y firman por los esposos o miembros de la pareja. Ahora bien, si se otorgan en un Estado y ambos o uno de ellos tienen su residencia habitual en otro Estado miembro que exija requisitos formales de validez a las capitulaciones o acuerdos, estos serán siempre observados. Es decir, si residen ambos en España, se aplica la forma exigida en España. Si uno vive en España y otro en un Estado no miembro, a su forma se aplica la ley española.
Si residen ambos en distintos Estados miembros, basta que se observen los requisitos formales de uno de ellos, salvo que la ley reguladora de los efectos patrimoniales del matrimonio o la pareja exijan requisitos especiales de forma; lo que podría significar que a un español residente habitual en España no se le aplicaran necesariamente las formalidades que España exige salvo que la ley española fuera la que regulara los efectos patrimoniales del matrimonio o la pareja.
Lo que decimos no tiene tanta importancia respecto de las capitulaciones de la unión registrada, pues la mayoría de Estados miembros no exigen para ellas requisitos especiales de forma; pero sí para las capitulaciones matrimoniales, pues son muchos los Estados miembros que exigen la intervención notarial para su validez, alguna vez unida (no siempre) al requisito de su inscripción en un Registro.
Y aquí cabe plantearse si por Estado miembro debe entenderse Estado miembro en general o solo Estado miembro que ha adoptado los Reglamentos, siendo esto último lo más probable, sin perjuicio de que, si se suman más países, pasen a respetarse sus especiales requisitos de forma en los términos que establecen los Reglamentos.
¿Y se exige apostilla a las capitulaciones? Hemos dicho que los Reglamentos la excluyen para todos los documentos que regula y las capitulaciones no las regula directamente mas que en lo que se refiere a los requisitos formales. Pues bien, soy de la opinión de que el hecho de regular las capitulaciones, aunque solo sea su forma, y tomando en cuenta, además, que el requisito de la apostilla es, sin duda, un requisito de carácter formal, permite afirmar que las capitulaciones no están sujetas a apostilla.
Cuando no hay capitulaciones, el principio de la autonomía de la voluntad sigue siendo importante. Efectivamente, los Reglamentos no solo parten de la premisa de que se puede elegir régimen económico, sino que admiten la posibilidad de pactar la ley aplicable, siempre que sea la de la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de ellos (o, en el caso de la pareja, con arreglo a la ley con arreglo a la cual se ha constituido y siempre que la ley elegida reconozca efectos patrimoniales a la pareja).
Esa posibilidad de elegir, por lo que a nuestro Derecho se refiere, es nueva para la pareja registrada y amplía lo que ya se admite en el artículo 9.2 del Código Civil para el matrimonio, aunque ahora la posibilidad de elegir se amplía a los casos en que éste ya se ha celebrado y se coloca como primera norma de conflicto. A esta elección se aplica lo que antes dijimos para las capitulaciones en cuanto a su forma, lo que supone que la forma notarial para la elección de la ley aplicable a los efectos del matrimonio va a ser habitual y se convierte en muchos países europeos en una nueva competencia notarial.
Cuando no hay acuerdo, los Reglamentos disponen normas de conflicto que, para el matrimonio, modifican lo que establece el artículo 9.2 del Código Civil para el régimen económico matrimonial. La residencia habitual tras contraer matrimonio se convierte en la segunda norma de conflicto tras la elección de ley, operando en tercer lugar la nacionalidad común tras contraerlo y, en último término, no ya el lugar de celebración del matrimonio, sino la ley con la que los esposos tengan una mayor vinculación al contraerlo (y las cuestiones de prueba se van a convertir en algunos casos en una nueva competencia notarial, cuando sea precisa un acta de notoriedad para su acreditación previa).
Para las parejas registradas, no implica una modificación sino una novedad en España, pues antes no existía norma de conflicto al respecto. La ley que dispone aplicable el Reglamento 2016/1104 es la de la ley del Estado bajo cuya ley ha sido constituida (salvo que otra cosa se decidiera por los tribunales con los límites que el Reglamento establece).
Existen, por otra parte, criterios correctores a la aplicación de la ley extranjera que pueda resultar aplicable con arreglo a los Reglamentos y es que la autoridad judicial dictamine a petición de parte que otra ha sido en la práctica la que ha regido el matrimonio o la pareja; o que la norma extranjera aplicable contraríe el orden público del foro, cuestión ésta particularmente sensible en materia matrimonial y de pareja. Como contrario al orden público debe rechazarse cualquier forma de discriminación a la mujer y, aun cuando esto sea más discutible, la imposibilidad absoluta de modificar el régimen matrimonial (no la de limitarse a pactar entre un conjunto limitado de posibles regímenes si son lo suficientemente variados) o la imposibilidad de firmar capitulaciones cuando se es mayor de una determinada edad.
No opera como criterio corrector el reenvío, pues, a diferencia de lo que establece el RSE, en los nuevos Reglamentos en todos los casos la aplicación de la ley de un Estado, el que sea, no implica aplicar primero sus normas de conflicto, sino la ley material.
Y llegados a este punto, ¿qué abarca el término ley material aplicable? En la medida en que hablamos exclusivamente de efectos patrimoniales del matrimonio y la pareja registrada, quedan fuera de los Reglamentos las relaciones parentales (objeto del Reglamento 2201/2003), la ley aplicable a la separación y el divorcio (objeto del Reglamento 1259/2010) o la obligación de alimentos (objeto del Reglamento 4/2009).
Y lo que es particularmente importante: los derechos reales y su inscripción (sujetos a la lex rei sitae) y a la capacidad de las partes (sujeta a su ley personal, aunque el juez puede determinar a petición de parte que ésta no consintió realmente el acuerdo de elección de ley, basándose en la ley de su residencia habitual al tiempo de la reclamación).

Palabras clave: Reglamento europeo de Sucesiones, Comunidad matrimonial, Actuación del notario.
Keywords: European Successions Regulation, Joint matrimonial assets, Notarial proceedings.

Resumen

El Reglamento europeo de Sucesiones ha encontrado su adecuado complemento en los dos Reglamentos 2016/1103 y 2016/1104 en los que encontramos tres distintos tipos de normas: normas sobre jurisdicción, normas sobre reconocimiento, ejecutabilidad y ejecución de decisiones y normas que sirven para determinar la ley aplicable al régimen matrimonial o a las consecuencias económicas de la pareja registrada.

Abstract

The European Successions Regulation has been adequately complemented by the two Regulations 2016/1103 and 2016/1104, which contain three different types of rules: rules on jurisdiction, rules on the recognition, enforceability and execution of decisions, and rules that determine the law applicable to the matrimonial property regime and the financial consequences for the registered couple.