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Por: AMANDA COHEN BENCHETRIT
Magistrada especialista mercantil. Asesora de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional



RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES

Principio básico de la regulación de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico, introducido en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (en adelante, LSA 1951), es el de la exigencia de que el carácter retribuido del cargo de administrador quede reflejado en los estatutos de la sociedad (principio de determinación estatutaria de la remuneración). Es ésta una opción minoritaria en Derecho comparado, siendo la regla general de los ordenamientos de nuestro entorno la atribución a la junta general de la competencia para la determinación de la retribución aunque, en algunos casos, se admite la previsión estatutaria con carácter facultativo. Pero, en nuestro ordenamiento jurídico, y desde que se introdujera esta previsión en la LSA 1951, es una constante en la normativa reguladora de la remuneración de los administradores sociales la exigencia de su reflejo estatutario, de manera que, caso de ausencia de determinación estatutaria, el cargo se entenderá gratuito (salvo para las sociedades cotizadas -arts. 529 sexdecies a 529 novodecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, TRLSC-).
Según enseña la jurisprudencia, la exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores sociales es una medida destinada a facilitar su conocimiento por los socios y por terceros y ofrece indirectamente protección a los socios minoritarios, dada la exigencia de un quórum superior y las garantías formales con las que se reviste la modificación de los estatutos sociales [así lo recuerda, entre otras, la STS (1ª) nº 505/2017, de 19 de septiembre de 2017]. La doctrina más autorizada, sin embargo, estima discutible que la exigencia de constancia estatutaria de la remuneración de los administradores sea una medida adecuada para lograr los objetivos citados, defendiendo que el reflejo estatutario del carácter retribuido del cargo y del sistema de remuneración no asegura que los socios conozcan de manera efectiva la retribución ni tampoco que puedan controlarla, no garantiza que se resuelvan los problemas de conflicto de interés en la negociación y en la fijación de la remuneración de los administradores y puede impedir la adaptación del sistema retributivo a las circunstancias por las que pueda atravesar en cada momento la sociedad, habiéndose propuesto la sustitución de dicho principio de reserva estatutaria por un sistema de atribución de la competencia a la Junta General para determinar el modo y la cuantía de las remuneraciones, insistiéndose en la necesidad de que la solución a esta cuestión se apoye en la previsión de un procedimiento corporativo que preserve los intereses sociales y en la transparencia1.

"En nuestro ordenamiento jurídico es una constante en la normativa reguladora de la remuneración de los administradores sociales la exigencia de su reflejo estatutario, de manera que, caso de ausencia de determinación estatutaria, el cargo se entenderá gratuito"

Expuesto lo anterior, el principio de reserva estatutaria de la retribución de los administradores sociales, a pesar de su aparente sencillez, plantea dudas en cuanto a la determinación de su ámbito objetivo y subjetivo de aplicación.
En el presente comentario me referiré exclusivamente al ámbito subjetivo de la exigencia de constancia estatutaria de la remuneración.

La retribución del consejero por sus funciones ejecutivas: STS de 26 de febrero de 2018
Centrándome en el ámbito subjetivo del principio de reserva estatutaria, la duda que surgía era la de si tal necesidad de que figurase en la carta estatutaria de la sociedad la retribución del administrador para poder romper la presunción de gratuidad del cargo era predicable respecto de todos los administradores sociales o debía excluirse, en los casos de estructura organizativa compleja -Consejo de Administración-, a los consejeros que desempeñasen funciones ejecutivas.
La doctrina mayoritaria (J. Juste Mencía, F. Sánchez Calero, J. Sánchez Calero Guilarte, entre otros), durante la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) estimaba que el artículo 130 TRLSA era aplicable a todos los administradores, incluidos los consejeros ejecutivos, que no podían evitar los límites retributivos estatutarios previstos en la norma a través de la firma de un nuevo contrato. Otro sector de la doctrina (C. Paz Ares), por el contrario, consideraba que mientras que para la administración personal y el consejero ordinario hay una única relación societaria de administración cuya retribución queda sometida al artículo 130 LSA, en el caso del consejero ejecutivo se superponen dos relaciones: la relación básica de administración social que incluye exclusivamente la función deliberativa o de supervisión y otra relación de servicios -cuyo origen está en la delegación- que abarca la función ejecutiva. Y así, mientras que la retribución de la primera relación está sometida a la exigencia de cobertura estatutaria que impone el artículo 130 LSA, no lo está, sin embargo, la retribución específica que trae causa de la segunda relación, que ha de regirse por el artículo 141 LSA.

"El principio de reserva estatutaria de la retribución de los administradores sociales, a pesar de su aparente sencillez, plantea dudas en cuanto a la determinación de su ámbito objetivo y subjetivo de aplicación"

Tras la reforma operada en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de la interpretación conjunta de los artículos 217 y 249 parecía desprenderse que los consejeros delegados o que ejercieran en virtud de otro título funciones ejecutivas quedaban, respecto de la retribución que pudiera corresponderles por el desempeño de tales funciones ejecutivas, al margen del principio de exigencia de constancia estatutaria de la remuneración. Dicha retribución debería constar en el contrato que habría de celebrarse entre la sociedad y el consejero con sujeción a lo dispuesto en el artículo 249.3 y 4 TRLSC.
Así lo venía interpretando la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), desde la Resolución de 30 de julio de 2015 (BOE 30 de septiembre de 2015) [siendo reiterada dicha doctrina en resoluciones posteriores de 5 de noviembre de 2015 (BOE 24 de noviembre de 2015), 21 de enero de 2016 (BOE 11 de febrero de 2016), 10 de mayo de 2016 (BOE 6 de junio de 2016) y 17 de junio de 2016 (BOE 21 de julio de 2016)], estimando dicho centro directivo que no podían ignorarse las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del Gobierno Corporativo. Sostiene la DGRN que resulta crucial separar dos supuestos: por un lado, el de la retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y, por otra, el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo. Y añade, al respecto, que “El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de ‘consejero’ como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (art. 217.2 LSC)”.

"La DGRN sostiene que resulta crucial separar dos supuestos: por un lado, el de la retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y, por otra, el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo"

Esta postura, sin embargo, no ha sido compartida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 98/2018, de 26 de febrero, resolución que revoca la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de fecha 30 de junio de 2017.
La redacción del precepto estatutario que se sitúa en el origen del litigio es la que sigue: "El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital".
La Audiencia Provincial de Barcelona (15ª), sin dejar de reconocer que la cuestión planteada suscitaba dudas desde el punto de vista jurídico, concluyó que la reforma operada en 2014 en el TRLSC desdoblaba el régimen retributivo de los administradores, distinguiendo entre un régimen de carácter general, aplicable a los administradores "en su condición de tales", y otro específico para los consejeros ejecutivos, regulado en el artículo 249 de la Ley. La reserva estatutaria del artículo 217 solo sería predicable respecto de la retribución de los consejeros no ejecutivos. En relación con éstos, los estatutos habrían de establecer si el cargo es remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneración (apartado primero). Y a la junta general le correspondería fijar el importe máximo de la remuneración del conjunto de los administradores, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su modificación (apartado tercero). Pero, respecto del consejero con funciones ejecutivas, la Audiencia interpretó que el artículo 249.3º y 4º establecía un régimen propio de remuneración, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo, regulándose dicha retribución por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. Es en ese contrato en donde se detallarán todos los conceptos por los que el consejero ejecutivo pueda obtener una retribución por el desempeño de tales funciones, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro, sin que pueda percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato. Además, el contrato “(...) deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”. La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona no deja de reconocer en su propia sentencia el problema que entraña esta solución, diciendo que: “Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta”.
Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que la relación entre los artículos 217 y 249 LSC no es de alternatividad, sino de complementariedad y concluye que la remuneración del consejero ejecutivo, por tales funciones ejecutivas, también está sujeta al principio de reserva estatutaria que recoge el artículo 217.1 TRLSC, estimando que, tras la reforma llevada a cabo en 2014, el sistema diseñado en la LSC respecto de la remuneración de los administradores quedaría estructurado en tres niveles: 1º) El primero, constituido por los estatutos sociales, en los que se deberá establecer de una manera clara e incondicionada el carácter retribuido del cargo -caso de serlo-, determinando el sistema de remuneración. 2º) El segundo nivel estaría constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los artículos 249.4,II y 249.bis.i TRLSC. 3º) El tercer nivel del sistema estaría determinado por las decisiones de los propios administradores, de manera que, salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde (art. 217.3 TRLSC) la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

"El Tribunal Supremo considera que la relación entre los artículos 217 y 249 LSC no es de alternatividad, sino de complementariedad y concluye que la remuneración del consejero ejecutivo, por tales funciones ejecutivas, también está sujeta al principio de reserva estatutaria"

Consecuencias prácticas
Tras el conocimiento del fallo pronunciado por el Alto Tribunal se abren muchos interrogantes: ¿Será necesario iniciar una tarea de revisión de los estatutos sociales en cuanto a las cláusulas que contemplan la retribución? ¿Resultará preciso convocar junta para ratificar el contenido de los contratos en los que se contemplaba la remuneración de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas? ¿Se verá obligada la sociedad a reclamar al consejero la remuneración percibida en virtud del contrato previsto en el artículo 249.3 y 4 TRLSC por el ejercicio de tareas ejecutivas cuando dicha retribución no tenga amparo estatutario o se halle fuera de los límites de la remuneración máxima anual aprobada por la Junta? Y, en ese caso, ¿podrá el consejero invocar frente a la sociedad la doctrina del enriquecimiento injusto? ¿Qué consecuencias fiscales se derivan de la nueva doctrina? ¿Podrá la sociedad deducir como gasto en la base imponible del Impuesto de Sociedades la remuneración abonada al consejero por sus funciones ejecutivas, cuando dicha retribución no tenga cobertura en los estatutos sociales? ¿Supone la solución dada por el Tribunal Supremo la continuación, tras la reforma de 2014, de la denominada teoría del vínculo? ¿Podrá prosperar frente al consejero que ejerza funciones ejecutivas o frente a los restantes miembros del consejo de administración que hayan votado a favor del contrato en el que se contempla la remuneración por funciones ejecutivas en los términos del artículo 249.3 y 4 LSC y extra muros de los estatutos una acción de responsabilidad basada en la nueva interpretación del sistema legal?...
No es fácil dar una respuesta a estas cuestiones pero, en todo caso, el operador jurídico deberá tener presentes dos matices. En primer lugar, que estamos ante una única sentencia del Tribunal Supremo en el sentido expuesto, resolución que no es de Pleno y que, por el momento, no crea doctrina jurisprudencial. Y, en segundo término, que, en todo caso, la práctica societaria desarrollada desde la reforma encuentra amparo en una doctrina de la DGRN que se ha mantenido inalterada desde su resolución de 30 de julio de 2015 lo que habrá de tenerse presente a la hora de valorar cada situación que pueda plantearse.

"El sistema que parece que iddeó el legislador de 2014 no se ajusta bien al modelo de sociedad cerrada. Y la técnica empleada no presenta, en algunos puntos, la claridad que sería deseable"

Conclusión
No creo oportuno decir si comparto o no la solución ofrecida por el Tribunal Supremo, habida cuenta del texto legal vigente. De lo que no me cabe duda es de que se trata de una solución de justicia material, que pretende salvaguardar la transparencia en una materia especialmente sensible como es la de la retribución de los administradores, en particular, del consejero delegado o del consejero ejecutivo en sociedades cerradas.
El sistema que parece que ideó el legislador de 2014 no se ajusta bien al modelo de sociedad cerrada. Y la técnica empleada no presenta, en algunos puntos, la claridad que sería deseable. La sociedad cotizada cuenta con unos mecanismos de control adicionales respecto de la remuneración de los consejeros, a los previstos legalmente en el caso de las sociedades no cotizadas y el remedio frente a una remuneración que no se ajuste a los parámetros legales en sociedades no cotizadas no será otro sino el del ejercicio de las acciones de exigencia de responsabilidad al administrador o a los miembros del consejo que consintieron y votaron a favor de dicha retribución o la acción de impugnación del acuerdo de fijación de la remuneración, siempre que se cumplan los presupuestos para su ejercicio.
Quizá es el momento de que el legislador intervenga, aclarando lo dudoso, reformando aquello que no se ajusta a las características de determinadas sociedades, procurando alcanzar el equilibrio adecuado entre todos los intereses en conflicto (el de los socios minoritarios, la sociedad y el administrador). Y de no hacerlo ahora, estimo que tiene la oportunidad idónea para introducir reformas en el sistema legal de retribución de los administradores en breve. Recuérdese que los Estados miembros deberán adoptar y publicar “a más tardar el 10 de junio de 2019 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido (...)” en la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (DOCE 20 de mayo de 2017). Esta Directiva afecta exclusivamente a las sociedades cotizadas, pero obligará a introducir ciertas modificaciones en nuestro TRLSC en materia de remuneración de administradores. Podría aprovecharse esta ocasión para reformar el sistema legal (también para sociedades no cotizadas) en aquellos puntos que así lo requieran.

Palabras clave: Consejeros, Remuneración, Estatutos sociales.
Keywords: Directors, Remuneration, Bylaws.

1 LEÓN SANZ, F., “Artículo 217. Remuneración de los administradores”, en Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas (Coord. JUSTE MENCÍA, J.), 2015, pág. 279; PAZ- ARES, C., “Ad imposibilia nemo tenetur (o por que´ recelar de la novi´sima jurisprudencia sobre retribucio´n de administradores)”, InDret 2/2009, pág. 3; RONCERO SÁNCHEZ, A., “Comentario a las STS de 13 de noviembre de 2008 sobre retribución de administradores. Grado de concreción del sistema retributivo de los administradores en los estatutos sociales de una sociedad anónima”, RdS nº 32, 2009, pág. 83.

Resumen

En el presente artículo se aborda la controvertida cuestión de la remuneración de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas y la necesidad de que dicha retribución conste en los estatutos sociales, materia ésta que suscita especial interés en los últimos tiempos tras el dictado de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 2018, en la que el Alto Tribunal se aparta de la doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, tras la reforma introducida en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquella ley para la mejora del gobierno corporativo.

Abstract

This article address the controversial issue of the remuneration of directors who perform executive functions and the need for such remuneration to be included in the bylaws, a matter that raises special interest in recent times after the issuance of the judgment of the Supreme Court, of February 26, 2018, in which the High Court departs from the doctrine set by the General Directorate of Registries and Notaries, following the reform introduced in the Capital Companies Act by Law 31/2014, of December 3, which modifies that law for the improvement of corporate governance.