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REVISTA78-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 79
MAYO - JUNIO 2018

Por: SALVADOR VIADA BARDAJÍ
Fiscal del Tribunal Supremo



EUROORDEN

La Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE), instituida en el ámbito de la Unión Europea en 2002, es un instrumento concebido sobre la idea de que entre los países de la Unión Europea existe una confianza recíproca en el buen hacer de sus jueces y tribunales y de sus legislaciones, siendo todos respetuosos con los principios de libertad, democracia, Estado de Derecho, y respeto por los derechos fundamentales en el sometimiento al TEDH y al Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Somos socios, tenemos principios comunes y confiamos en que el poder judicial de otros países va a reconocer las razones de las resoluciones de nuestros jueces como nosotros debemos hacer con las de los demás, y ese modo de actuar ayuda a que la Unión llegue a ser un espacio de libertad, seguridad y justicia. 

En relación con la entrega de personas buscadas por la comisión de delitos, el instrumento tradicional era (y es, fuera de la Unión Europea) la extradición, procedimiento en el que la intervención de los Gobiernos de los países afectados es -junto con los Tribunales- decisiva pero, sobre todo, se trata de un procedimiento pactado a través de acuerdos bilaterales o multilaterales, a diferencia de la OEDE en la que los Gobiernos no intervienen y que se ha convertido en un instrumento más, propio de la Unión Europea.  Se trata la OEDE, indudablemente, de un avance en la cooperación penal europea, utilizado con mucha frecuencia entre las autoridades judiciales europeas y con notables resultados.  El art. 1.2 de la Decisión Marco 2002/584/JAI establece que “los estados miembros ejecutarán toda orden de detención europea, sobre la base del principio del reconocimiento mutuo…”. Y sobre la base de ese principio se establecen unos parámetros que determinan en principio y salvo lo dispuesto en el art. 3 de la norma, la obligación de entregar al reclamado por el país de ejecución: que los delitos tengan cierta gravedad y que pertenezcan a un conjunto de infracciones criminales específicamente designadas en el instrumento común.  En el caso de los delitos que no pertenecen al catálogo, el art. 2.4 de la Decisión Marco señala que en ese caso la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos “sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de Ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”. El tiempo verbal “podrá” indica que en esos casos la denegación es facultativa, no preceptiva.

"Acudiendo a la Memoria de la Fiscalía General correspondiente al año 2016, tenemos que los Juzgados Centrales de Instrucción incoaron un total de 1027 expedientes de órdenes de detención y entrega de individuos reclamados por diferentes países, siendo de destacar que de Alemania llegaron 116 solicitudes y de Bélgica 67"

Es ésta una institución de frecuente utilización en cooperación penal internacional, que en nuestro país se regula por la Ley 23/2014 que recoge las directrices de la Decisión Marco de 2012.  Acudiendo a la Memoria de la Fiscalía General correspondiente al año 2016, tenemos que los Juzgados Centrales de Instrucción incoaron un total de 1027 expedientes de órdenes de detención y entrega de individuos reclamados por diferentes países, siendo de destacar que de Alemania llegaron 116 solicitudes y de Bélgica 67.   En nuestro país, el órgano judicial de ejecución son los Juzgados Centrales de Instrucción, modelo que ofrece ventajas operativas por razón de especialización ya que además de las OEDS, en la Audiencia Nacional se tramitan también los procedimientos de extradición pasiva. Ellos son realmente los grandes especialistas en España en materia de tramitación de OEDEs, en la medida en que son las autoridades de ejecución de las que llegan de otros países.  

"Los matices, las discrepancias, las cuestiones en relación con la aplicación de las OEDEs, pueden llegar a ser sometidas a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a través de una solicitud de decisión prejudicial"

A pesar de ser concebido de la manera apuntada, es decir, como una suerte de acuerdo de mínimos entre socios europeos, la figura no deja de tener problemas. Europa no es un país sometido a una única soberanía, sino que en ella conviven muchos estados que imponen restricciones en defensa de sus propias jurisdicciones, y suele ser en el ámbito de la justicia penal donde esas restricciones se hacen singularmente llamativas. Los matices, las discrepancias, las cuestiones en relación con la aplicación de las OEDEs, pueden llegar a ser sometidas a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a través de una solicitud de decisión prejudicial, que en diferentes ocasiones se ha pronunciado sobre aspectos relativos a cuestiones sobre la citación del reclamado, el concepto de autoridad judicial, o sobre la misma concepción de lo que es en Europa una privación de libertad, siempre en el contexto de las OEDEs. Una reciente sentencia del TJUE introduce factores a valorar por las autoridades de ejecución que amplían de alguna manera los márgenes para cumplimentar la reclamación.  Se trata de la Sentencia Aranyosi y Caldararu, de 5 de abril de 2016, que con ocasión de la ejecución en Alemania de dos órdenes de detención europea por unos Tribunales de Hungría y Rumanía, entra a valorar si los Tribunales de ejecución pueden oponerse a la entrega en el supuesto de que las condiciones de reclusión a las que puede verse sometido el detenido sean contrarias a las previsiones del art. 3 del CEDH. Se hizo constar por el Tribunal alemán de ejecución (Bremen) el número de condenas que tanto Hungría como Rumanía habían tenido en el TEDH por sobreocupación de las prisiones, de manera que sometió al TJUE la cuestión de que en el caso de que el Tribunal de ejecución estuviere convencido de que las condiciones de reclusión serían contrarias al art. 3, a los derechos fundamentales y a los principios generales del Derecho consagrados en el art. 6 del Tratado de la Unión Europea, debería o no acceder a la entrega.  El TJUE, tras señalar que el reconocimiento mutuo es la “piedra angular” de la cooperación en materia penal, y señalar que la suspensión de la orden solo podrá acordarse en casos de violación grave y persistente por parte de uno de los Estados miembros de los principios básicos del Tratado de la Unión Europea, admite sin embargo “circunstancias excepcionales” sobre la base de las cuales la autoridad de ejecución debe analizar la existencia de deficiencias sistémicas en relación con grupos de personas o centros de detención, a cuyo fin puede acudir a lo resuelto en instancias judiciales internacionales, como por ejemplo las sentencias del TEDH.  El fallo apunta a lo establecido en el considerando 12 de la Decisión Marco 2002/584, que señala que “nada de lo que dispuesto en la presente Decisión marco podrá interpretarse en el sentido de que impide la entrega de una persona… cuando existen razones objetivas para suponer que dicha orden ha sido dictada con fines de persecución o sanción a una persona por razón de sexo, raza, religión, origen étnico, nacionalidad, lengua, opiniones políticas u orientación sexual, o que la situación de dicha persona pueda quedar perjudicada por cualquiera de esas razones”.  Por tanto, vemos que el ámbito de actuación del Tribunal de ejecución se amplía respecto a criterios de simple automatismo, y de ahí -quizá- el interés de las defensas de los evadidos en que sus causas fueran urgentemente sometidas a la jurisdicción del TEDH.
 Además, España ofrece un sistema orgánico judicial y procesal en cierto modo atrasado o anquilosado en el tiempo y en todo caso no homogéneo con los sistemas imperantes en Europa.  La subsistencia de la figura del Juez de instrucción es hoy residual en nuestros socios europeos, siendo así que lo corriente es que este tipo de cuestiones las resuelvan los Tribunales a instancia de las autoridades de investigación, que suelen ser los fiscales; y la figura de los aforamientos es insólita. Con la extensión que la conocemos nosotros, no hay otro país en la Unión Europea que establezca esta suerte de protección, la de los aforados, de ventaja procesal a ciertas personas respecto de la generalidad de los ciudadanos, y que además constituye un incentivo notable para incrementar la protección a través de la politización de los Tribunales superiores en nuestro país. Solo por esa razón el Tribunal Supremo español está a cargo de la investigación de ciertos delitos.  Que el Tribunal Supremo de un país se vea puesto en cuestión por Tribunales regionales o de menor rango correlativo en otros países es algo que nos llama la atención, pero es algo que deriva de nuestra organización judicial, no de otra cosa.  

"Una reciente sentencia del TJUE introduce factores a valorar por las autoridades de ejecución que amplían de alguna manera los márgenes para cumplimentar la reclamación"

El principio de confianza mutua, es decir, el confiar en los sistemas judiciales de otros países tiene dos aspectos: ellos confían en nuestro sistema judicial, y nosotros confiamos en el suyo.  Como todas las obras que dependen de la intervención de un criterio humano puede haber discrepancias en la apreciación de las circunstancias y cuando se produce un desencuentro puede legítimamente pensarse que alguien no ha confiado en el sistema de otro.  En el caso que nos ocupa con la cuestión catalana, el Tribunal de ejecución tiene que analizar en principio si se cumple el requisito de la doble incriminación de la conducta que se reprocha al reclamado.  Personalmente, las argumentaciones del Tribunal alemán, por lo que he leído en las traducciones elaboradas de su decisión -ya que no hablo alemán- sobre que la discrepancia entre el tipo penal español de la rebelión y la configuración legal de su delito de traición consiste en la intensidad del dolo y de la violencia, me resultan sorprendentes y no termino de compartirlas. No se trata de que hubiera o no violencia, algo que la acusación tendrá que probar en juicio. De lo que se trata en este caso es que habiendo violencia según el Juez español (que es la referencia de análisis del Juez alemán), la misma no se considere suficiente por el Tribunal requerido para satisfacer sus exigencias de doble incriminación. Sobre esas bases, me cuesta entender cómo se puede analizar la intensidad de la violencia que expresa el Juez español y compararla en abstracto con la de un delito como el de traición en Alemania.  Pero es que además, el espíritu de la OEDE se ha de orientar a la cooperación y a la confianza, no a la desconfianza.  Los hechos en nuestro país son considerados como muy graves por la Fiscalía y por el propio Tribunal Supremo.  La denegación por parte del Tribunal alemán no puede ser entendida de otra manera que la de interpretar la confianza y el reconocimiento mutuo de forma muy restringida, al margen por supuesto de que en realidad se estuviera poniendo en cuestión el respeto en nuestro país de los derechos y libertades fundamentales, caso en el cual emergería una crisis en el Espacio común de libertad, seguridad y justicia europeo y la confianza recíproca en sistemas democráticos se vería muy afectada.  
De todas maneras, los juristas estamos acostumbrados a no entender o compartir una resolución judicial. A mí me ha pasado lo mismo con otras decisiones judiciales de nuestros propios Tribunales a lo largo de mi carrera profesional: no termino de compartirlas y me han parecido sorprendentes, como seguramente a otros les habrá ocurrido con actuaciones mías.   No es algo que solo ocurra en Alemania (un país con menos problemas de percepción de politización de la Justicia que el nuestro), sino más bien creo que es algo consustancial a cualquier sistema de justicia.  Pero creo que hay que normalizar y profesionalizar esa sorpresa y esa falta de entendimiento de ciertas decisiones, como parte del oficio del fiscal o del abogado. Y al tiempo se va aprendiendo de la calidad de unos jueces y de otros (obviamente hay de todo en la viña del señor); se va luchando por mejorar los sistemas procesales -en este caso, la OEDE; quizá los procedimientos de selección de los encargados de la cooperación penal internacional hoy como en tantas áreas en nuestra administración elegidos por simple decisión gubernamental; y los protocolos mismos de transmisión de las peticiones de entrega-; y se va separando el entendimiento de lo que son cuestiones jurídicas de lo que son problemas políticos, que en relación con la cuestión catalana son de profundo calado.   Y por supuesto, cuando ello es posible, lo lógico es recurrir la resolución.

"El TJUE, tras señalar que el reconocimiento mutuo es la 'piedra angular' de la cooperación en materia penal, y señalar que la suspensión de la orden solo podrá acordarse en casos de violación grave y persistente por parte de uno de los Estados miembros de los principios básicos del Tratado de la Unión Europea, admite sin embargo “circunstancias excepcionales” sobre la base de las cuales la autoridad de ejecución debe analizar la existencia de deficiencias sistémicas en relación con grupos de personas o centros de detención, a cuyo fin puede acudir a lo resuelto en instancias judiciales internacionales, como por ejemplo las sentencias del TEDH"

En mi modesta opinión quien acertó en su día fue la Fiscalía alemana, pero también estoy seguro de que no ha habido conspiración alguna detrás de la decisión jurisdiccional adoptada y si alguien sostiene lo contrario creo que tendría que acreditarlo.  De la misma forma, no creo que la retirada de la OEDE en tramitación en Bélgica por el Juez español, aunque pudiera ser interpretada en su momento como una falta de confianza en el sistema judicial belga realmente obedeciera a un deliberado intento de ofender a nadie aunque finalmente al reactivar la orden quizá dicha retirada inicial pudo tener su peso en la decisión adoptada.  Sencillamente, el juez español adoptó aquella decisión en beneficio de lo que estimaba el mejor modo de avanzar en el procedimiento, aunque quizá en otros países europeos no se llegara a entender completamente y tampoco nuestra diplomacia se ocupó de aclarar.  
 Por último, si finalmente el Tribunal decide acordar la entrega del prófugo, el sistema legal vigente indicará que solo podrá ser enjuiciado por el delito por el cual se acuerda la entrega (principio de especialidad).  En este caso el delito de malversación es un delito grave, por lo que si se acredita que realmente lo cometió -y hay que presumir que no lo hizo porque le ampara la presunción de inocencia- las penas son ciertamente serias.  Tan solo una vez cumplida eventualmente su condena sería posible proceder a juzgar al extraditado por cualquier delito cometido con anterioridad a su entrega, transcurridos 45 días después de que hubiera tenido la oportunidad de salir del territorio nacional, o si volviera después de haber salido.  O, por supuesto, en el caso de que consintiera a renunciar al principio de especialidad (art. 27 de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002).  Estas son las reglas jurídicas que tenemos y con ellas hemos de operar hasta que se cambien, con toda naturalidad.

Palabras clave: Orden Europea de Detención y Entrega, TJUE, Delitos.
Keywords: European Arrest Warrant, ECJ, Crimes.

Resumen

El margen de decisión de la autoridad de ejecución en una Orden Europea de Detención y Entrega es estrecho cuando los delitos por los que se reclama la entrega pertenecen al catálogo pactado. En otro caso, la decisión se convierte en discrecional, entrando en juego una serie de consideraciones entre las que está la doble incriminación y también otras que el TJUE perfila a través de la cuestión prejudicial ante el Tribunal.

Abstract

The latitude for decision of the authority executing a European Arrest Warrant is limited when the offences for which the arrest is requested belong to the agreed catalogue. Otherwise, the decision is discretionary, involving a series of considerations including double criminality, as well as others that the CJEU outlines in the preliminary ruling before the Court.