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Por: JESUS FELIX GARCIA DE PABLOS
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Financiero y Tributario en la UNED



RETOS URGENTES DEL MERCADO HIPOTECARIO

Las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2018, relativas a los recursos de casación nº 1211/2017 y 1518/2017, han clarificado la distribución del pago de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios entre los interesados.
En efecto, en la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, relativa al recurso de casación nº 2658/2013, ya se indicó que el artículo 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, señala como contribuyentes del citado gravamen, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: 1) en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y 2) en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestario (letra d). Al mismo tiempo que el artículo 15.1 del mismo texto legal establece que “la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”.
Por tanto, en un préstamo hipotecario, si nos atuviéramos a la constitución del derecho real de hipoteca, el contribuyente sería la entidad acreedora hipotecaria (puesto que la garantía se constituye a su favor), mientras que si nos fijáramos en el préstamo exclusivamente, el sujeto pasivo sería el prestatario. Sin embargo, el citado artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados supera esa aparente contradicción, de modo que en la constitución del derecho de hipoteca en garantía de préstamo, se tributará únicamente en concepto de préstamo. Es decir, que en los préstamos hipotecarios, el sujeto pasivo del citado gravamen, tanto de la modalidad de Constitución de Derechos Reales, como de Actos Jurídicos Documentados en su cuota gradual, es exclusivamente el prestatario, dada la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, de acuerdo a la jurisprudencia señalada en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo1 (sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016]).
En efecto, el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados somete a gravamen los documentos notariales, entre ellos la documentación del préstamo con garantía hipotecaria, en sus dos modalidades:
a) Cuota fija: las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, que deben extenderse, en todo caso, en papel timbrado (salvo las copias simples).
b) Cuota variable: las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles.
En este sentido, la misma Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sujeta a tributación en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aquellos documentos notariales en los que se documente el préstamo, indicando el artículo 29 como sujetos pasivos del mismo: el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Mientras que el artículo 68 del Reglamento de dicho gravamen, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, indica claramente que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario, por tanto sujeto pasivo del citado tributo en lo referente a las matrices a dicho prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de gastos notariales y registrales. Mientras que respecto de las copias, debe considerarse sujeto pasivo quien las solicite.

"Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario"

Por tanto, en las sentencias comentadas, de 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo concluye que, en la constitución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria:
1º.- En cuanto a la distribución de los gastos de constitución de préstamo con garantía:
a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario.
b) En lo que respecta al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz2. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad “Actos Jurídicos Documentados” que grava los documentos notariales.
2º.- La cláusula del contrato de préstamo hipotecario enjuiciado, en virtud de la cual corresponde a cargo al prestatario todos los gastos correspondientes a aranceles notariales, registrales e impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de hipotecas, debe considerarse abusiva en su totalidad (art. 8.2 de la 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), por cuanto que, sin negociación previa, atribuye al consumidor/prestatario el pago de todos los impuestos derivados de la operación, dado que la indicada Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Nulidad que lleva consigo la devolución al consumidor de las cantidades cobradas por las copias que corresponda su pago al prestamista, quedando como correctamente abonadas por dicho consumidor las cantidades pagadas por la constitución del préstamo hipotecario.
3º.- La jurisdicción civil no puede enjuiciar la adecuación de la elección del sujeto pasivo de la constitución del préstamo hipotecario en la figura del prestatario, ya que la determinación “de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores”.
Por último, si el préstamo está sujeto a IVA, no estará sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales pero sí al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por lo que se aplicará también la citada distribución de gastos.

1 Una opción legislativa, en el sentido de señalar, como pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados al prestatario, el mismo sujeto pasivo del préstamo (tanto en IVA como en el ITPAJD), dado que el beneficiario principal es el citado prestatario, Autos del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero; y 23/2005, de 24 de mayo.
2 Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016.

Palabras clave: Préstamos hipotecarios, Constitución, Gastos.
Keywords: Mortgage loans, Constitution, Costs.

Resumen

Clarificación de la distribución del pago de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios entre los interesados a raíz de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2018.

Abstract

Clarification of the distribution of the payment of the costs for the constitution of mortgage loans among the interested parties after the rulings of the Supreme Court on 15 March 2018.