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REVISTA80-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 80
JULIO - AGOSTO 2018

Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada

 

Este artículo es la secuela de otro publicado en el número anterior de esta Revista dedicado a las enmiendas del Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario -PLCCI-, pues tuve la sensación de que algo quedaba por decir. Para entender qué está pasando hoy en día con la hipoteca en el Registro de la Propiedad -RP- creo necesario tomar cierta perspectiva histórica e ir más allá de algunas ideas que normalmente se aceptan como verdades evidentes, quizá por una sugestión intelectual de la que todos somos víctimas, pues necesitamos pensar que el RP sirve para mucho, al ser un instrumento que utilizamos a diario. Indudablemente es así, y nada más lejos de mi intención que poner en duda su importancia, pero -quizá- no sirva para tanto, o no sirva para algún uso concreto que se le quiere dar. Por eso el presente artículo, a pesar de las resonancias kunderianas del título, en realidad es sobre “resiliencia”, sobre la sorprendente -y envidiable- capacidad del colectivo registral para sobreponerse a cualquier contratiempo, y al final quedar casi mejor que al principio, aunque -a decir verdad- en esa tarea suele contar con una aliada tan excepcional como la Dirección General de los Registros y del Notariado -DGRN-.

Un poco de historia
Empecemos yendo hacia atrás en el tiempo. Que la hipoteca sea la “niña bonita” de los registradores para nadie será una sorpresa, no solo por la naturaleza constitutiva de su inscripción, también y muy especialmente por su régimen de ejecución. Cuando se incorporó a la Ley Hipotecaria -LH- en 1909 el entonces llamado procedimiento judicial sumario, el objetivo era un sistema que limitara al máximo las posibilidades de oposición y de defensa del ejecutado dentro del mismo procedimiento. Desde entonces la doctrina registral ha rendido culto a la metáfora de un juez que solo pronuncia en la ejecución las palabras que emanan del asiento extendido por el registrador, pues -se decía- solo la previa intervención de éste justificaba una ejecución posterior sobre la base de una cláusula cuya legalidad no era discutible después con eficacia paralizante de la ejecución. El principio de legitimación registral se convertía en la excusa perfecta para una ejecución inclemente con el deudor, porque antes la calificación del registrador también había sido -en teoría- inclemente con el acreedor y con sus cláusulas. El modelo se cerraba aparentemente sin fisuras bajo la regla "menos juez por más registrador", pero el resultado final era extraordinariamente favorable al acreedor, pues las cláusulas en verdad importantes solían inscribirse sin mayores problemas, y en todo lo demás solo se escondía un debate exageradamente técnico sobre cláusulas rara vez utilizadas en la práctica por la propia Banca. Pero esta construcción ha recibido en los últimos diez años dos fuertes embates, uno con ocasión de la “entrada” de la hipoteca en el RP, el otro con ocasión de su “salida” por la ejecución, y en ambos casos la DGRN ha sabido construir una doctrina a medida de la “resiliencia” de la corporación registral.

"Que la hipoteca sea la 'niña bonita' de los registradores para nadie será una sorpresa, no solo por la naturaleza constitutiva de su inscripción, también y muy especialmente por su régimen de ejecución"

El primero fue con la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que dio nueva redacción al artículo 12 LH. Como se recordará esta reforma pretendió poner fin al desconcierto que en la práctica provocaba la actuación poco uniforme de los RRPP, con cláusulas de una misma hipoteca inscritas en un RP, pero no en otros. En el proyecto de ley se quiso dejar fuera de la inscripción a las cláusulas financieras, pero la resistencia de la corporación registral llevó a que al final se siguiera el criterio opuesto de tener que transcribirlas todas. Por dónde debían ir las cosas se dejó claro en la Res. de 24/07/2008, que consagró la doctrina de la “publicidad-noticia” de las cláusulas obligacionales meramente transcritas en el asiento, pero después fue la propia DGRN quien dio marcha atrás cambiando de criterio -previa sustitución de su Directora General- en la Res. de 01/10/2010, hasta el extremo de que la posterior STS de 13/09/2013 rec. 471/2011, a pesar de que revocaba la sentencia de la Audiencia Provincial que había anulado la resolución de 2008, opta por no complicar más el tema y realmente confirma la doctrina “revisionista” de la DGRN. Pero ahora me interesa destacar cómo la ofensiva doctrinal desatada por el gremio registral en contra de aquella resolución convenció a más de una asesoría jurídica de Banco de que la doctrina de la publicidad-noticia podía afectar muy seriamente a su situación de clara ventaja procesal, pues habrían perdido la presunción de validez que ornaba sus cláusulas inscritas, por muy abusivas que fueran. Por eso las entidades de crédito recibieron con alivio el cambio de criterio, aunque a cambio dejaran algunas cláusulas sin inscribir.

"La DGRN ha sabido construir una doctrina a medida de la 'resiliencia' de la corporación registral"

Punto de set para el colectivo registral, pero la acometida posterior de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, sí que supuso una auténtica bola de partido. Desde el momento en que se introdujo como nueva causa de oposición en la ejecución directa la consistente en el “carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible” (art. 695.1.4ª LEC), es decir, la posibilidad de que una cláusula se considere abusiva por el juez, aunque se haya inscrito con el beneplácito del registrador, realmente se hizo muy difícil hablar de presunción de validez en los términos de antaño y, guste o no guste, vuelve el espectro de la publicidad-noticia. Por mucho que solo se pueda ejecutar sobre la base de los extremos recogidos en el asiento respectivo (el venerado art. 130 LH), ya no cabe asegurar que al final se ejecute sobre la base del mismo, pues un juez puede tumbar el pacto inscrito en el mismo procedimiento de ejecución. A la regla de antes había que darle la vuelta, "más juez por menos registrador". Un auténtico mazazo a una liturgia centenaria, sobre todo porque en paralelo ganaban importancia los aspectos pre- y contractuales, centrados en la redoblada exigencia de transparencia material, especialmente desde la STS de 09/05/2013 rec. 485/2012 sobre la cláusula suelo.

Un paradigma registral para el contrato de hipoteca
Como en las fases del duelo, en un primer momento la tentación fue negar la realidad, o al menos enmascararla, y buen ejemplo es la Res. de 18/11/2013, con su empeño en rechazar la oposición por pluspetición, o su curiosa insistencia en que un interés de demora superior al límite del artículo 114 LH supondría una trasgresión legal, pero no una cláusula abusiva, hecha sin otra intención que hurtar su control judicial por aquella vía, y en paralelo salvar la fuerza del asiento, aunque fuera a costa de sacrificar el interés del consumidor en ser tutelado por el juez en la ejecución. Pero en el escenario presente de activismo judicial desatado negar la realidad tiene muy poco recorrido, además de fare bruta figura ante el auditorio consumerista, por eso la DGRN ha dejado de insistir en la invulnerabilidad de los asientos. En vez de negar la realidad, es mucho mejor apropiársela, y si ahora la atención gira hacia el contrato y la fase previa asociada a la transparencia, preferible construir un relato donde un funcionario que no está presente -ni se le espera- en ese momento, súbitamente se convierte en su protagonista. Un marco o frame en el sentido de LAKOFF, una nueva narrativa que de forma maquinal y casi inadvertida evoque en todos nosotros el rol temático preponderante del RP, también cuando se trate de la fase gestacional del contrato. Insisto en esto último, no solo de su contenido, que constituye propiamente la materia calificable, ya sean cláusulas reales o financieras (el debate del superado art. 12 LH), sino de las circunstancias que han rodeado su conclusión, es decir, el terreno tradicionalmente confiado a la exclusiva competencia -y responsabilidad- del notario autorizante.

"Para justificar la intromisión del Registro de la Propiedad en un terreno que no es propiamente el del contenido de las cláusulas a inscribir, la DGRN no ha tenido más remedio que acudir a consideraciones más generales enraizadas directamente en el artículo 18 LH o en la protección del consumidor"

Para ello la DGRN empezó hace algunos años a insistir en que el “proceso de contratación” se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información suficiente para que puede analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretende suscribir, pero ese “proceso de contratación” no culmina hasta “la constitución de la hipoteca mediante su inscripción” en el RP (Ress. de 23/07/2014, de 22/01/2015). En este esquema la inscripción, y a través suyo la calificación del RP, es mucho más que un trámite externo al contrato necesario para constituir la garantía real y fijar los términos de una eventual ejecución futura, pues se inserta en un contrato concebido como proceso, que no alcanza “como tal contrato” concreción definitiva hasta que el RP practica el asiento, y por esa vía purga su contenido (1). Todo el proceso queda sujeto a la evaluación del RP, y esta evaluación, que podrá conducir al rechazo de la inscripción y con ello a una garantía non nata, también servirá para modular el contenido del contrato que finalmente se inscriba, pues las partes, todavía en proceso de contratación si la hipoteca no está inscrita, podrán renegociar los términos del contrato a la vista de aquella “purga”. Tratándose de cláusulas aquejadas de un déficit informativo o de transparencia, porque la calificación del RP habrá advertido al consumidor de la existencia de una cláusula oscura o poco comprensible, haciendo posible una aceptación posterior por parte de un consumidor, que ahora gracias al RP sí cabe considerar bien informado (Res. de 19/05/2017, “si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto”). Cuando el control es de contenido, porque la “eliminación formal” de la cláusula por parte del RP hace posible una nueva negociación en condiciones favorables para el consumidor (Ress. de 19/07/2017 -“posibilita un nuevo acuerdo entre partes y ‘ex novo’ pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual”-, de 13/07/2017, de 19/10/2016, de 20/06/2016 -“ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato … sino una circunstancia más del proceso de contratación”-). No se pierda de vista el matiz, eliminación meramente “formal”, pues la cláusula abusiva ha de tenerse por no puesta en cualquier caso, es decir, también aunque se inscriba (tiene que reconocerlo la Res. de 19/10/2016), pues el asiento no la revive, y así podrá oponerlo el deudor si el acreedor pretende servirse de ella. El asiento practicado podrá resultar poco estético, pero pensar en estos tiempos, cuando los despachos especializados en “abusos” de la Banca hasta se anuncian en televisión, que un deudor acobardado se aquietará a la supuesta ventaja que un acreedor mendaz pretenda sacar de la inscripción, es ignorar la realidad. Esa excusa ya no cuela (es el espejismo que agita la Res. de 03/02/2015, “hay [confusión] cuando en un mismo asiento se mezclan lícito e ilícito, obligación personal y sujeción real, con el consiguiente riesgo para deudor y tercer poseedor de que el acreedor en el campo extrajudicial intente hacer pasar una cosa por otra”). No solo eso, es que en ocasiones la pretendida falta de estética puede resultar menos perturbadora, también para el deudor, que forzar una recomposición postrera del contrato al dictado del RP.

"No pretendo negar la importancia de la calificación del Registro de la Propiedad en esta materia, por mucho que la inscripción haya perdido aquel efecto blindaje que en el pasado permitía una justificación mucho más sencilla"

Información previa y transparencia
Para verlo conviene ahondar un poco más en los fundamentos de este nuevo paradigma contractual hipotecario. Respecto de la fase previa a la escritura, volcada en la información pre-contractual y el régimen de transparencia, el control ha de consistir necesariamente en la censura de la actuación del notario autorizante, según se haya reflejado en la misma escritura de hipoteca. También la anterior Orden de 1994 dictaba reglas específicas para el acto de otorgamiento, con instrucciones precisas que tenían al notario como destinatario, pero no parece que entonces los RRPP entraran a calificar su observancia, o por lo menos la DGRN no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. La situación empieza a cambiar con la Ley 2/2009, de 31 de marzo, donde se ordena al notario no autorizar, y al RP tampoco inscribir, en caso de no cumplir los requisitos previstos en esa Ley (art. 18), entre los que están todos los relacionados con la información previa y la oferta vinculante (arts. 14 y 16), pero debemos recordar que esta Ley no se aplica a las entidades de crédito. Posteriormente, y ya para estas últimas, la vigente Orden de 2011 formulará un mandato directo de no autorización dirigido al notario, para el caso de no cumplir con lo previsto en dicha Orden, pero nada dice sobre una prohibición paralela de no inscribir. Si esta última hubiera pretendido deducirse del previo mandato de abstención impuesto al notario, habría quedado sin apoyo en el momento en que los tribunales anularon la disposición relativa al mismo (STS [3] de 07/03/2016 rec. 1141/2013). Más tarde, en el ámbito acotado por el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, se exigirá -además- la incorporación a la escritura de una expresión manuscrita, pero sin convertir expresamente su ausencia en obstativa de la inscripción. Si nos atenemos a estos datos, parece que un imperativo claro de no inscripción solo existe para los contratos sometidos a la Ley 2/2009.

"Pero la calificación no carece de límites, sobre todo cuando estamos antes cuestiones discutibles, ya sea por razón del mismo supuesto de hecho, o por exigir la interpretación de textos legales que distan mucho de ser claros"

En ausencia de una habilitación explícita, para justificar la intromisión del RP en un terreno que no es propiamente el del contenido de las cláusulas a inscribir, la DGRN no ha tenido más remedio que acudir a consideraciones más generales enraizadas directamente en el artículo 18 LH o en la protección del consumidor, con el argumento de que la falta de transparencia compromete, o puede comprometer la validez de alguna cláusula, o del mismo contrato en su integridad. Pero el examen reposado de las resoluciones de la DGRN revela cierta desorientación, pues unas veces se habla de falta de incorporación de la cláusula (Res. de 19/05/2017 -Torrelodones-, “ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información”), otras de abusividad directa por falta de transparencia (Res. de 19/05/2017 -Villarrobledo-), en ocasiones se entra a valorar la explicación concreta omitida por el notario (respecto del art. 123-10 del Código de Consumo de Cataluña -CCC-, Res. de 14/07/2017), mientras que otras veces reconoce que es una competencia exclusiva de los jueces, salvo en el caso del artículo 6 Ley 1/2013 (Res. de 10/02/2016), o se plantea la nulidad por abusivas, “al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información” (Res. de 19/05/2017 -Torrelodones-, curioso argumento, pues el deber de información no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria, v. STS de 23/03/2018 rec. 1527/2015). Tampoco queda claro si el RP siempre ha de estar en condiciones de acceder directamente a toda la documentación previa, en especial la oferta vinculante y la FIPER, que entonces habría de incorporarse necesariamente a la escritura (Res. de 19/05/2017 -Villarrobledo-) (2), o si cabría eludir esto último cuando el notario hubiera reseñado suficientemente la comprobación que ha hecho (salvo para la expresión manuscrita, la Res. de 12/03/2015 atribuye al notario el control de incorporación y transparencia). La desorientación se agrava cuando hay que concretar la naturaleza del defecto asociado a la falta de transparencia, pues, en coherencia con sus propios postulados, habría de ser insubsanable, y así lo proclamó la Res. de 11/07/2016, aunque solo fuera para rectificar en la posterior Res. de 19/05/2017.

"Resolver estos supuestos y determinar los efectos de una eventual supresión de la cláusula es tarea del juez, no del Registro de la Propiedad, o de una dependencia administrativa como la DGRN"

Pero lo cierto es que en el plano judicial, sobre todo cuando se trata de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato -básicamente, el precio-, sigue sin estar muy claro si la cláusula es expulsada del contrato, solo por falta de transparencia material y no superar entonces el control de incorporación, o bien porque la falta de esta última permite un posterior control de contenido, que puede llevar, o no, a que se califique de abusiva (STS de 09/03/2017 rec. 2223/2014). Con arreglo a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (en concreto, su famoso art. 4.2, no traspuesto por la ley española; sobre el tema v. Res. de 01/02/2018) probablemente habría de ser esto último, mientras que el primer criterio quizá debiera transitar por el vicio del consentimiento, ya sea error o dolo incidental, aunque algunas sentencias del TS apuntan a una ineficacia estructural, radical y automática (STS de 16/10/2017 rec. 2697/2014) (3). Pero, cualquiera que sea dicha valoración, y aunque el resultado final es que deba tenerse por “no puesta”, está nada claro que corresponda al RP en ese momento una valoración que solo un juez puede hacer con pleno conocimiento de las circunstancias del caso y con garantías para ambas partes, máxime cuando la inscripción no le añadiría un ápice de validez a la cláusula afectada.

"Es necesario delimitar la competencia, y consiguiente responsabilidad, del notario y del Registro de la Propiedad cuando se trata de la fase previa"

Por otro lado, aunque el objetivo inmediato de la normativa de transparencia es informar y hacer comprensible el producto financiero, en términos que permitan una fácil comparación entre diferentes ofertas (4), el objetivo mediato también es ofrecer al Banco una garantía sobre la forma en que ha cumplido con su obligación, sobre todo tras el shock de la STS de 2013 al declarar que la mera observancia de la normativa sectorial en materia de transparencia vigente en el momento del contrato podía resultar, no ya insuficiente, sino contraproducente (5). Aunque parezca paradójico, ésta es la finalidad de la expresión manuscrita del artículo 6 Ley 1/2013, donde el interesado se limita realmente a copiar el texto que le presentan. El objetivo no es que el deudor demuestre sus habilidades literarias explicando “a su manera” cómo entiende el funcionamiento de una cláusula suelo (curiosa pretensión de la SJPI de Casas Ibáñez [1] de 15/05/2017 proced. 312/2016), sino dejar claro que al firmar la escritura hubo un “momento” cláusula suelo, un “alto” en la lectura para evitar que esa cláusula pasara desapercibida. Que realmente la hubiera comprendido, y además antes de la firma con el notario para hacer posible aquel cotejo de ofertas competidoras, es algo que solo cabe conjeturar, y que en todo caso se habrá de valorar ex post cuando el interesado lo niegue (STS de 11/04/2018 rec. 751/2017, “aunque no necesariamente la transcripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido”). Ni la expresión manuscrita es un blindaje absoluto, sobre todo para las obligaciones previas a cargo del Banco, ni su ausencia equivale a una condena segura si cabe la prueba por otros medios (p. ej., que el suelo se rebajó para ese contrato, como indicativo de la existencia de cierta negociación o, al menos, de conocimiento de la estipulación, STS de 09/03/2017 rec. 2223/2014). Así las cosas, la DGRN se engaña a sí misma al presentar, lo que no deja de ser una facilidad probatoria favorable al acreedor, como la panacea que asegura la “real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva” (entre otras, Ress. de 10/11/2016, de 15/07/2016). Con una argumentación tan barroca, casi se entiende que la DGRN cometa en la Res. 22/01/2015 la barbaridad de no admitir que el poder para hipotecar sirva también para redactar ese documento (6).

El control de contenido
Todo esto también vale para el control de contenido en sentido estricto, aunque aquí la DGRN ya había consolidado anteriormente una doctrina sobre el alcance de la calificación registral en materia de cláusulas abusivas. Ahora la novedad “estilística” es que la calificación negativa “de toda la vida” se nos quiere presentar como el estadio terminal de un largo “proceso de contratación”, que abre una nueva fase de renegociación del contrato sobre la base de los defectos destacados por el RP en su calificación, y siempre que el Banco pretenda inscribir la garantía. En paralelo, como ahora se habla del contrato, y no propiamente de la garantía real inscribible, la calificación se entromete en cuestiones que poco tienen que ver con ésta, y por ello no se habrían de inscribir, en ocasiones forzando una trascendencia hipotecaria algo dudosa (7). Al final, para evitar el fácil rodeo de la inscripción parcial, hasta pone reparos a esta última (Ress. de 20/06/2016, de 19/10/2016, de 20/06/2016, de 07/04/2016). Sentadas estas premisas, tampoco ha de sorprender que algún RP las quiera llevar algo más lejos y se ponga a calificar el carácter abusivo de intereses -ordinarios- o de comisiones, forzando a la DGRN a echar el freno, no fuera a ser que se instaure en el RP el control de precios, que ni siquiera los jueces pueden hacer (Ress. de 01/02/2018, de 20/06/2016, de 07/04/2016, de 10/02/2016) (8).

"Estamos en vísperas de una importante reforma legal que -esperemos- termine concentrado en el notario el control de las cuestiones de transparencia material, con el Registro de la Propiedad limitado a verificar que el acta se autorizó"

La falsedad de la premisa
Pero el problema de este nuevo paradigma contractual es que se ha construido sobre una premisa falsa. Causa auténtica sorpresa leer algo como esto: “la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.) [énfasis añadido]” (Ress. de 20/06/2016, de 19/05/2017). En más de treinta años como notario la única normalidad que he conocido es justo la contraria, que el dinero se entrega al firmar la escritura, normalmente para pagar al vendedor, y creo que no soy el único con esa percepción de la realidad (recordemos la STS de 11/04/2018 de antes). Por mucho que se quiera colocar al RP en el centro del proceso de contratación la realidad es tozuda y realmente el RP llega después (9). Por eso chirría un poco que un deudor que ya ha recibido el dinero, y ni siquiera se expone al vencimiento anticipado por la falta de inscripción (se considera abusiva, Res. de 09/03/2016), acabe teniendo en su mano la llave para inscribir la garantía del préstamo, y con ello instalado en una posición de fuerza para exigir la renegociación del contrato en términos que -quizá- superen los indicados por el RP en su calificación. Probablemente los hooligans de la defensa del consumidor piensen que el acreedor debe expiar su pecado de ese modo, pero no es el modelo de nuestra legislación ni de la europea, donde una cláusula se podrá tener por no puesta, y la integración del contrato por razón de la misma prohibida, pero no ha de afectar al resto del negocio y mucho menos convertirse en excusa para arrancar otras mejoras, por la fácil vía de bloquear la inscripción de la garantía en atención a la cual ya se ha entregado el dinero. Un control preventivo registral en modo desbocado puede acabar provocando más desajustes de los que quiere evitar. Consciente de ello, al final la DGRN se hace trampas al solitario y habilita al acreedor una salida paralela para cumplir con el diktat del RP, pero sin arriesgarse a que el deudor en esa negociación final del largo “proceso de contratación” pida algo más a cambio de hacer posible la inscripción de la garantía, y para ello permite al acreedor hacer uso del habitual apoderamiento para subsanar la escritura que se incluye como condición general (Res. de 19/07/2017). Dándole la vuelta a la conocida frase, la DGRN termina echando de modo vergonzante por la ventana la misma negociación -ahora- entre iguales, que justo antes había dejado entrar con gran pompa por la puerta (10).

"Para justificar la calificación tampoco es necesario inventarse un modelo de contrato que se prolonga en el tiempo hasta conseguir el placet del Registro de la Propiedad"

Y con esto acabo. Como dije al principio, no pretendo negar la importancia de la calificación del RP en esta materia, por mucho que la inscripción haya perdido aquel efecto blindaje que en el pasado permitía una justificación mucho más sencilla. Pero eso no significa que carezca de límites, sobre todo cuando estamos antes cuestiones discutibles, ya sea por razón del mismo supuesto de hecho (11), o por exigir la interpretación de textos legales que distan mucho de ser claros, situación que lamentablemente ha sido frecuente durante estos últimos años, y es la responsable de buena parte de las decisiones de la DGRN. Resolver estos supuestos y determinar los efectos de una eventual supresión de la cláusula es tarea del juez, no del RP, o de una dependencia administrativa como la DGRN (12). En paralelo, también es necesario delimitar la competencia, y consiguiente responsabilidad, del notario y del RP cuando se trata de la fase previa, y en ese sentido estamos en vísperas de una importante reforma legal que -esperemos- termine concentrado en el notario el control de las cuestiones de transparencia material, con el RP limitado a verificar que el acta se autorizó. Pero, sobre todo, para justificar la calificación tampoco es necesario inventarse un modelo de contrato que se prolonga en el tiempo hasta conseguir el placet del RP. Sinceramente, esto ya es mera gestualización, simple propaganda al servicio de un interés corporativo, y por eso, porque niega la realidad en aquello que no le resulta aceptable, me resulta un tanto kitsch en el sentido que destacaba KUNDERA, y de ahí el título.

(1) Por el mismo motivo, una vez inscrito concluye el proceso y la modificación posterior ha de suponer una novación contractual y no una mera rectificación. No obstante, cuando algún RP aplica esta doctrina en todo su rigor y no acepta una diligencia de subsanación de errores suscrita por ambas partes, la DGRN siente la necesidad de auto-enmendarse (v. Res. de 13/07/2017).
(2) En rigor, si hemos de hacer caso a la Res. de 10/11/2016, también la guía del préstamo hipotecario y la FIPRE, pues forman parte del proceso de contratación sujeto a escrutinio registral.
(3) Me van a permitir un ejemplo bastante claro de la necesidad de distinguir una valoración de la otra, pues las consecuencias pueden ser muy dispares. Pienso en la habitual cláusula disponiendo que el préstamo no devengará intereses a favor del prestatario, conocida como “cláusula cero”, y que la DGRN trata como cláusula suelo de cara a la exigencia de expresión manuscrita (entre otras, Ress. de 19/05/2017, de 10/11/2016, de 15/07/2016). Si en un caso concreto se hubiera omitido esa expresión, cabría entender que no ha sido transparente, pero no está tan claro que la cláusula se pueda considerar abusiva por generar un desequilibrio contrario a la buena fe, y menos aún por sorprender a un deudor que en su percepción del “equilibrio subjetivo” de las prestaciones derivadas del contrato pudo haber contado con la posibilidad de que el Banco le tuviera que pagar a él intereses por recibir el préstamo, sobre todo cuando no se pueda acreditar que en el mercado había ofertas competidoras en tal sentido.
(4) Por eso ha de ser previa al contrato, como expresa muy bien la SAP de León [1] de 30/05/2012 rec. 31/2012: “las cláusulas del contrato son estipulación y no información: cuando a uno de los contratantes se le imponen unas obligaciones de información, su cumplimiento no puede tener lugar a partir de los propios términos del contrato porque la información no sería previa, sino coetánea (la obligación de contener determinadas previsiones en un contrato se cumple haciéndolo constar en él, pero la obligación de información ha de ser previa)”. Más recientemente, STS de 11/04/2018 rec. 2604/2015: “la intervención notarial… no basta por sí sola para la superación del control de trasparencia de la cláusula suelo, en especial por la trascendencia que la información precontractual tiene en este tipo de contratos y por la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la notaría la firma… en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente”.
(5) Para la STS de 2013 informar en cumplimiento de la Orden 1994 del doble recorrido al alza y a la baja del tipo de interés inicial (recordemos que el art. 7.3.2º.c) imponía precisamente esa obligación al notario) podía generar en el consumidor la errónea creencia de que el suelo era una compensación por el techo, haciendo que la cláusula no fuera transparente.
(6) Una anécdota en relación con la legislación catalana de consumo, donde la cláusula suelo se considera abusiva en determinados casos, por razón directamente de su contenido (art. 251-6.4 CCC). De momento, la DGRN ha salvado la observancia de la norma autonómica por la vía de entender que el proclamado carácter abusivo de la cláusula no implica sin más su nulidad, sino solo su sometimiento a la regla de transparencia estatal -expresión manuscrita-, pero, eso sí, debiendo adaptar su redacción a las exigencias peculiares del CCC ("a cada uno de los distintos supuestos", según la Res. de 21/12/2015). Por mi experiencia personal cuando era notario en Cataluña, en la práctica la cláusula suelo tradicional casi ha desaparecido, pero subsiste en su modalidad ligth de “cláusula cero”. El problema es que estas cláusulas normalmente se incorporan al contrato sin correlativo límite al alza, lo que las convierte ipso iure en abusivas según la normativa catalana, y como la DGRN exige una expresión manuscrita adaptada a las exigencia peculiares del CCC, tengo la sensación de que esas hipotecas en Cataluña se están autorizando -e inscribiendo- mal, entiéndase según la doctrina de la propia DGRN, pues no habría de bastar la expresión manuscrita estándar ajustada a la Guía del Banco de España, sino que se debe destacar su misma naturaleza de abusiva por razón del límite superior, según determina el CCC.
(7) Respecto de los gastos de la hipoteca, en particular el impuesto por AJD, forzándolo por la vía del principal del préstamo cuando ha habido retención de su importe (Res. de 07/04/2016, y la posterior rectificación en Res. de 24/05/2017; también, Res. de 20/06/2016); respecto de la comisión de apertura, Res. de 01/02/2018.
(8) De todos modos, la DGRN ha encontrado la manera de cargarse un interés que ella misma considera ajustado al normal o medio del mercado de crédito alternativo no bancario (p. ej., el 12 % en la Res. de 01/02/2018), con el argumento de que el interés ordinario no puede ser superior al de demora. Con independencia de que esto no deja de ser un control de precios que cuela por la puerta de atrás un centro administrativo, como es la DGRN, el argumento se revela poco convincente desde el momento en que el legislador tuvo la ocurrencia de establecer límites al interés de demora que no están indexados al interés ordinario (art. 114 LH), y que en el caso catalán aún resultan fijos para toda la vida del préstamo (art. 251.6.4.a) CCC). Pero lo peor es la situación que se puede originar. Ante la imposibilidad de acompasar las dos modalidades de interés, al acreedor solo le queda prescindir del de demora, pero eso no significa que las cantidades impagadas no sigan devengando el interés ordinario, en este caso superior. Ciertamente el acreedor tendrá que meterlo todo por la única cifra de responsabilidad de los ordinarios (que puede llegar a los cinco años), pero el deudor -gracias a la DGRN- habrá de pagar un interés superior al que se había previsto como demora. Pasmoso.
(9) Dejemos que lo explique la STS de 07/11/2017 rec. 805/2015: "como se afirma en la doctrina, en la hipoteca la inscripción registral es un «requisito legal de existencia del derecho», sin el cual el derecho no existe. Ahora bien, el acto jurídico, entendido como suma de declaraciones de voluntad, por el que quien goza de facultades de disposición consiente en gravar la finca en garantía del pago de una obligación, surge con el otorgamiento de la escritura pública, antes de la inscripción. Aunque el efecto jurídico de ese acto, esto es, los derechos resultantes, no se producen hasta la inscripción registral … Existe una autonomía entre el juicio de validez del contrato de hipoteca y la inscripción registral, en cuanto que cada uno de ellos concierne a realidades diferentes, una a la validez del título constitutivo y otra a su inscripción registral. Esta última implica una actividad funcionarial del encargado del registro, a instancia de un sujeto legitimado para pedirla, que carece de carácter negocial".
(10) Espero me toleren un nuevo ejemplo-anécdota, que juzgo bastante revelador. Con ocasión de la STS de 03/06/2016 rec. 2499/2014 sobre el interés de demora, y dando por supuesto que siempre se respetaba el art. 114 LH y el CCC, algunos RRPP de mi zona accedieron a inscribir las escrituras presentadas antes de la difusión de la STS sin tenerla en cuenta. Las que así se inscribieron lo fueron, por tanto, con un interés de demora abusivo por superar el recargo de los dos puntos. De darse la situación de incurrir en demora, y teniendo en cuenta lo que están resolviendo los jueces de este país, en el mejor de los casos el deudor no pagará interés alguno, ni ordinario, ni de demora, y en el peor solo pagará el primero (v. el ATS de 22/02/2017 rec. 2825/2014 planteando la decisión prejudicial ante el TJUE). Por el contrario, aquellos deudores que tuvieron la suerte de ser calificados por el RP con la STS, y que accedieron a la rectificación de la escritura, o “se la rectificaron” sin saberlo en uso de ese poder que “bendice” la DGRN, pagarán dos puntos por encima del ordinario. De nuevo, pasmoso.
(11) Como la condición de consumidor, en su caso por razón del aval o la finalidad del préstamo (Ress. de 31/10/2017, de 14/07/2017, de 10/02/2016).
(12) Quizá el mejor ejemplo de la distorsión que puede provocar la DGRN es el caso del CCC, al que me he referido en varias ocasiones. Ninguna duda en que no le corresponde al RP o la DGRN decidir sobre la constitucionalidad de la ley autonómica, pero en realidad tampoco sobre los hipotéticos efectos civiles que su infracción habría de producir con arreglo a la legislación estatal, ya que son esos mismos efectos civiles de la ley autonómica los que están en cuestión. Como esto supondría dejar al RP en el incómodo papel de convidado de piedra, la DGRN debe afirmar que existen esos efectos y que al RP corresponde aplicarlos, pero los fija a su manera. En el caso del interés de demora hay situaciones en que lo admite, y en otras en que no (Ress. de 09/03/2016, de 04/01/2016 de 17/11/2015, de 10/11/2015, de 09/10/2015, de 25/09/2015, de 29/09/2014), pero respecto de la cláusula suelo incurre en la incoherencia de negar el único efecto civil que debería resultar de la calificación como abusiva de la cláusula (éste es el nombre que le ha dado el CCC), que solo puede ser su exclusión del contrato (art. 83 LGCU), y en su lugar lo convierte en un tema de mera transparencia que salva con la expresión manuscrita, aunque la cláusula sea abusiva (Res. de 21/12/2015; sorprendente la Res. de 09/10/2015, al dar a entender que se puede prescindir de la expresión manuscrita -“alternativamente”-, si el límite al alza se ajusta a los parámetros del CCC, es decir, no será abusiva ¿pero transparente? en cuyo caso ¿qué consecuencia civil se está aplicando al final?). Una interpretación ciertamente original, pero su paternidad habría de corresponder a los jueces.

Palabras clave: Hipoteca, Registro de la Propiedad, Calificación.
Keywords: Mortgage, Land Registry, Classification.

Resumen

Desde que se introdujo como causa de oposición en la ejecución directa sobre el bien hipotecado la consistente en el carácter abusivo de una cláusula contractual, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha sentido la necesidad de justificar la calificación del Registro de la Propiedad desde una perspectiva distinta a la tradicional, y para ello la presenta como una fase más dentro de un largo proceso de contratación que no culmina hasta la constitución de la hipoteca mediante su inscripción. Según esto, solo con la inscripción en el Registro de la Propiedad se puede entender concluido propiamente el contrato, que hasta entonces todavía se encuentra en formación. La garantía real inscribible se convierte así en la excusa para proyectar la calificación sobre todo el ciclo formativo del contrato, incluida la fase previa centrada en la información y la transparencia. El presente artículo critica esa doctrina desde una aproximación realista al préstamo hipotecario.

Abstract

Since the abusive nature of a contractual clause was introduced as grounds for opposition during direct execution on a mortgaged property, the General Directorate of Registries and Notaries has felt the need to justify the classification of the Land Registry from a different perspective to the traditional one, and to that end presents it as one of various phases within a long contractual process that is not concluded until the mortgage is established by means of its registration. Accordingly, the contract can only be concluded properly by registration in the Land Registry, and until that point it is still in the process of formation. The registrable security right thereby becomes the grounds for extending the classification over the formation period of the contract, including the prior phase focusing on information and transparency. This article criticises this doctrine based on a realistic approach to the mortgage loan.