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REVISTA80-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 80
JULIO - AGOSTO 2018

Por: FELIO VILARRUBIAS GUILLAMENT
Doctor en Derecho. Abogado
JORGE MIQUEL RODRÍGUEZ
Profesor Titular de Universidad de Derecho Mercantil (UAB)


Ha transcurrido ya más de un año desde que el pasado 7 de junio de 2017 se publicase la adopción de una serie de medidas por parte del FROB con la finalidad de ejecutar la Decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010. La decisión implicaba, en un plazo extraordinariamente breve, la adjudicación de todas las acciones del Banco Popular a un tercero, Banco Santander, y dejaba en una situación insólita a sus accionistas. Las presentes reflexiones, transcurrido ya algún tiempo, pretenden poner el acento en la posición en la que han quedado los accionistas del Popular.

 La resolución de la JUR 

Aunque en la referida Resolución de la JUR se identifican las diversas medidas adoptadas, nos centramos en las referidas al ámbito societario. En efecto, toda la operación pasa por realizar una operación acordeón, esto es, una reducción del capital social a cero y de manera simultánea un aumento de capital. La Resolución establece tres medidas a adoptar en su Fundamento de Derecho Tercero bajo la rúbrica Ejecución de la facultad de amortización y conversión de los instrumentos de capital.
1. Identificación de los instrumentos de capital afectados por el ejercicio de la facultad de amortización y conversión.
2. Actuaciones necesarias para la absorción de pérdidas como consecuencia del ejercicio de la facultad de amortización y conversión.
3. Actuaciones adicionales.

"El ejercicio por el FROB de la facultad de amortización y conversión de los instrumentos de capital de Banco Popular se ajusta a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respeta la regulación aplicable"

De las tres medidas nos centramos en la segunda de ellas, por ser precisamente la que tiene un contenido más propio del Derecho de sociedades.
Se advierte en primer lugar que el ejercicio por el FROB de la facultad de amortización y conversión de los instrumentos de capital se ajusta a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respeta la regulación aplicable (1). Se describen a continuación las actuaciones a realizar a través de las figuras de reducción y aumento de capital.
La Resolución de la JUR ha sido, como es sabido, muy controvertida. En primer lugar, por las cuestiones más evidentes: la desaparición instantánea de las acciones del Banco Popular -al menos en su formato anterior- y la evaporación absoluta, literalmente “de la noche a la mañana”, de su valor con el consiguiente perjuicio para sus accionistas, la posterior operación de compraventa (rectius adjudicación) por un euro de la totalidad de las acciones del Popular, la escasa información relativa a las razones que han llevado a adoptar estas medidas tan drásticas, su carácter extraordinario, en una operación sin precedentes, con el añadido de serias dudas sobre los agravios comparativos con entidades bancarias de otros países (2).
La publicación en febrero de 2018 de una serie de documentos esenciales para adoptar la decisión y por tanto para el desarrollo del caso ha sido también muy controvertida, principalmente por el hecho de no haberlo hecho de manera completa, pero también porque confirma lo que se intuía, que el informe de Deloitte que sirvió de base a la intervención fue elaborado de manera muy “apresurada”, en un plazo excesivamente breve, a todas luces insuficiente para poder argumentar de manera convincente la adopción de medidas que permitieran justificar la operación (3). Ello evidencia una opacidad difícil de justificar.

"Se le quiere una apariencia de buen derecho a toda la operación del Popular, que no resiste una enumeración de los principios fundamentales infringidos. Se define como compra (por un euro) lo que es una adjudicación. Se 'despoja' al accionista de su condición, sin más"

Desde el primer momento se han anunciado diversas medidas por parte de los desposeídos accionistas del Popular, incluyendo reclamaciones judiciales diversas, algunas admitidas a trámite (4). En ese contexto, el gobernador del Banco de España comunicó al juzgado el nombramiento de peritos para que realizaran un análisis de la información financiera del Banco. También es digno de mención que el Santander, adjudicatario de la totalidad de las acciones del Popular, ofreció compensaciones a determinados accionistas, en concreto a los que acudieron a la última ampliación de capital del Banco realizada antes de la intervención, en mayo de 2016 o habían adquirido obligaciones subordinadas en 2011 (5). Asimismo, por cuestiones procedimentales sin entrar en el fondo, ha habido una solicitud de concurso necesario que el Juzgado de lo Mercantil ha desestimado, aunque no cabe descartar que la Audiencia Provincial desestime el argumento empleado para la inadmisión (6).
Continúan abiertos distintos frentes judiciales y administrativos de notable complejidad y diversidad. Las cuestiones que se suscitan requerirían analizar aspectos muy diferentes, con el añadido de que en muchos de ellos la información disponible es incompleta, circunstancia que causa inseguridad e indefensión para los accionistas y perplejidad en el observador externo. Entendemos que el análisis desde la perspectiva societaria requeriría que se pudieran despejar algún día las inexplicables incógnitas y opacidades, y completarse en el futuro con nuevos elementos que ayudarían a perfilar esencialmente aspectos cuantitativos, pero, en todo caso, creemos que, básicamente, seguirá siendo válido todo lo que se dirá a continuación.

Aspectos societarios
Interesa insistir en algunos aspectos concretos del caso Popular. De una parte, el empleo de mecanismos típicamente societarios para llevar a cabo la operación -ya se han apuntado, principalmente el recurso a la operación acordeón- que sin embargo han alterado buena parte de su propia función y esencia.

"De forma inexplicable un accionista deja de serlo a cambio de nada y desaparece de la escena societaria. ¿Qué mecanismos societarios le asisten en cuanto a la posibilidad de reclamar? ¿Puede equipararse su posición a la de un accionista que ha sido excluido en virtud de una operación acordeón porque no ha podido participar en la junta que adopta y ejecuta el acuerdo? ¿Con qué fundamentación jurídica puede explicarse su desaparición de la escena societaria?"

De otro lado, es paradójica la situación que se produce en cuanto a la legitimación para reclamar, que plantea una serie de problemas que nos obliga con toda seguridad a salirnos del marco de la legislación societaria para intentar resolverlos.
Conviene recalcar, desde una perspectiva jurídica, que es especialmente llamativa en esta intervención la falta de precisión terminológica que acompaña a la Resolución y a los actos posteriores. Se dice textualmente que la JUR en su dispositivo de resolución ha establecido que el instrumento de resolución que ha de aplicarse a Banco Popular es la venta del negocio de la entidad, de conformidad con los artículos 22 y 24.1.a) del Reglamento (UE) n.º 806/2014 por el que se establece que el instrumento de venta de negocio podrá consistir en la transmisión de los instrumentos de propiedad emitidos por la entidad objeto de resolución.
Se le quiere dar una apariencia de buen derecho a toda la operación que no resiste una enumeración de los principios fundamentales infringidos. Se define como compra (por un euro) lo que es una adjudicación o se despoja al accionista de su condición, sin más.
En ese mismo sentido, es “curiosa” la configuración del negocio como venta (nuestro ordenamiento regula la compraventa, pero no el “negocio de venta”) y se habla asimismo de instrumento de venta que podrá consistir en la transmisión de los instrumentos de propiedad emitidos por la entidad objeto de resolución. Por tanto, la calificación jurídica que merece la operación es ciertamente oscura, pero podemos sostener que no es en ningún caso una compraventa.
También debe advertirse la evidente conexión de la cuestión con un principio constitucional básico: el derecho a la propiedad privada que reconoce nuestra Constitución exige para los casos de privación de sus bienes y derechos la existencia de causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Es en definitiva, el fundamento de la expropiación forzosa.
De otra parte, es también muy dudosa la posición en la que se encuentra el accionista del Popular que, en virtud de esta Resolución, deja de serlo. La solicitud de información al propio Banco referida a que se comunique, por éste, la posición que tenía el accionista con anterioridad a la intervención es respondida afirmando que los registros se realizan por número de títulos y saldo, pues desde la entrada en vigor de la reforma de la LMV de 2016 ya no existe numeración ni referencia de acciones. La situación de indefensión que se genera no parece tener justificación objetiva alguna.

"Se produce, pues, una paradoja: los accionistas privados de su condición en virtud de una resolución que emplea técnicas previstas en la propia legislación societaria no encuentran bajo esa norma vías de protección de sus intereses"

En definitiva, de forma inexplicable e injustificable, un accionista deja de serlo a cambio de nada y desaparece del marco societario como si de un truco de magia se tratase. ¿Qué mecanismos societarios le asisten en cuanto a la posibilidad de reclamar? ¿Puede equipararse su posición a la de un accionista que ha sido excluido en virtud de una operación acordeón porque no ha podido participar en la junta que adopta y ejecuta el acuerdo? ¿Puede mediar la condición de expropiado sin haber concurrido el trámite de expropiación?
Las normas de legitimación de los artículos 204 y ss. de la LSC no son de aplicación, pues estas parten de la premisa de impugnar acuerdos sociales. Sin embargo, nos interesa traer a colación las reglas de legitimación, activa y pasiva, previstas en el artículo 206 LSC. Esta reflexión viene a cuento porque según parece, el socio deja de serlo desde el momento en que se reduce el capital a cero y no puede acudir al aumento subsiguiente. En ese contexto, se plantea una cuestión de legitimación y la cesión de la posición a efectos procesales ¿hasta qué punto puede el accionista que formalmente ya no lo es transmitir su posición jurídica (que no sabemos cuál es) desde el punto de vista de la legitimación? Debemos acudir para contestar esta pregunta a principios generales que nos llevan a figuras como el enriquecimiento injustificado del adjudicatario en perjuicio de esos accionistas que pueden presentarse como perjudicados. No obstante, desde un punto de vista procesal habrá que acreditar ese perjuicio, cuestión que de entrada se dificulta, por la referida falta de información y por la pertinaz opacidad nada casual.
Por completar el marco de eventual protección desde la perspectiva societaria, tenemos, de otra parte, otro conjunto de normas que tutelan al accionista y al acreedor social. Con carácter general tienen que ver especialmente con la posibilidad de entablar acciones de responsabilidad, tanto la acción social como la individual. En este caso también se plantea la eventual exigencia de responsabilidad, pero con un amplio margen, especialmente por la referencia a socios y terceros de la acción individual.
Más allá de las resoluciones por la vía administrativa referidas a la Resolución se plantean también opciones desde una perspectiva estrictamente societaria, en la insólita situación del accionista que ha dejado de serlo. Las preguntas que surgen, desde la posición jurídica del accionista desposeído, son las más elementales. ¿Qué es en la actualidad?, ¿qué tiene? o ¿qué derechos tiene? No parece que podamos responder a ellas dentro de la LSC.
Se produce, pues, una paradoja: los accionistas privados de su condición en virtud de una resolución que emplea técnicas previstas en la propia legislación societaria no encuentran bajo esa norma vías de protección de sus intereses. Por lo tanto, concluir que el recurso a los mecanismos societarios no es adecuado ante la situación nos lleva a buscar soluciones en el marco de principios generales del derecho privado y en general del ordenamiento jurídico, pues también vienen afectados principios constitucionales elementales como el propio derecho de propiedad.

"Los frentes judiciales abiertos, en jurisdicciones diversas, ante el TJUE, los tribunales españoles y otros tribunales extranjeros, en función de las resoluciones que vayan adoptando, a buen seguro abrirán nuevos caminos en este caso cuyos capítulos finales aún no se han escrito"

Hay abiertas vías judiciales que van en esta dirección, algunas muy interesantes como la demanda interpuesta ante el TJUE o incluso en jurisdicciones más lejanas como la presentada ante un tribunal federal de Nueva York (Expansión, 2-6-2018). Se ha conocido la existencia de diversas demandas que reclaman compensar al accionista por el enriquecimiento ilícito o probablemente sea más correcto decir injustificado que ha beneficiado al adjudicatario. Una clave de la viabilidad de este camino será disponer en primer lugar de mayor información referida a la situación real del Banco Popular antes de la intervención, cuestión que por sintetizar se concretaría en discutir el valor del Banco y por tanto de sus acciones.
Estamos evidentemente hablando de una cuestión que deberá concretarse en sede judicial cuando se pongan en contraste las razones -hasta ahora desconocidas- que llevaron a la valoración resultante con otras periciales alternativas, que en algún caso han llegado ya a concretar la diferencia en unos 6.500 millones de euros, cifra que si se da por buena a lo largo del procedimiento podría suponer el punto de partida para valorar el perjuicio individualmente sufrido por cada uno de los accionistas (7).
Los frentes iniciados son numerosos y las incógnitas persisten, pero podemos apuntar algunas cuestiones que a buen seguro merecerán ulteriores reflexiones
Dejando al margen los efectos fiscales, para los cuales la Agencia Tributaria ya ha previsto una consecuencia (8), debemos reiterar en primer lugar, la importancia de una posible revisión en la Audiencia Provincial de la denegación de la solicitud de concurso, lo que indudablemente podría suponer un escenario nuevo lleno de alternativas.
En segundo término, el papel de las auditoras que han trabajado con el Banco Popular que además de hacer frente a sanciones del ICAC (9) pueden ser objeto de eventuales demandas de responsabilidad.
Los frentes judiciales abiertos en jurisdicciones diversas: ante el TJUE, los tribunales españoles y tribunales extranjeros, y en función de las resoluciones que vayan adoptando (10), a buen seguro abrirán nuevos caminos en este caso cuyos capítulos finales aún no se han escrito.

 

 

(1) Las dos normas de referencia al respecto son en relación al Mecanismo Único de Resolución la Directiva 2014/59/UE, de 15 de mayo de 2014) y sobre la Junta Única de Resolución -JUR- el Reglamento UE 8065/2014, de 15 de julio de 2014. Igualmente, cabe reseñar el artículo 47 y los apartados 1 a 3 del artículo 48 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, así como en el art. 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio , y los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE , de referencia para el Reglamento anterior.
(2) En ese sentido, más de un año después de la Resolución persisten las incógnitas y la opacidad en torno a la decisión. La comparecencia de la presidenta de la JUR, Elke König, en una Comisión del Congreso de los Diputados el pasado 11 de diciembre de 2017 revela la gravedad de la cuestión. Se había prometido publicar antes de que acabase el año en la página web del organismo "algunos aspectos adicionales" al informe de Deloitte, documento que fundamentó la resolución de Popular y posterior venta a Santander por un euro. König alegó que “si la JUR no hubiera emprendido la resolución, se hubiera retirado la licencia bancaria al Popular", además de advertir sobre el riesgo de contagio. Las voces que reclaman más información no son únicamente las de los accionistas, o las de las propias autoridades españolas. El propio Panel de Apelación de la JUR pidió publicar –si quiera parcialmente- el informe de valoración. La Resolución del Panel de Apelación de la JUR publicada el 28 de noviembre de 2017 fue muy crítica con el exceso de opacidad, considerando que se tachó mucha más información de la que era necesaria (sic) y afirmando que la excesiva generalidad y vaguedades de los argumentos incumplen un principio elemental de motivación de las decisiones, que impiden si quiera argumentar en contra de su corrección.
(3) La página web oficial de la UE dedicada a la JUR nos lleva, cuando queremos detalles de esos documentos, solamente a la versión inglesa, Single Resolution Board, que es donde se encuentran los documentos publicados, bajo el epígrafe The Single Resolution Board releases the non-confidential version of documents related to the resolution of Banco Popular https://srb.europa.eu/en/content/banco-popular. En la página web del FROB se publica una escueta nota que nos lleva a ese mismo enlace, en inglés.
Por todos, para ver la repercusión que tuvo en la prensa la publicación, puede verse El BCE impide desclasificar los datos de fuga de depósitos y ayudas de emergencia en el Popular (El País, 2 de febrero de 2018): Deloitte tuvo apenas 12 días para analizar el banco, y lo hizo sin la información necesaria. Y aun así, detectó un agujero de entre 11.800 y 20.600 millones de euros, y denunció que la entidad no cumplía las normas de valoración del riesgo inmobiliario. Así se desprende de los documentos publicados ayer por la Junta de Resolución, en los que el BCE impide desclasificar datos sobre la fuga de depósitos y la liquidez de emergencia recibida por la entidad. Véase en ese sentido la noticia del 22 de junio de 2018 de El Economista con el título La JUR retrasa el informe clave sobre Popular y entorpece los juicios.
(4) Así, en la noticia publicada en Cinco Días el 17 de julio de 2017 titulada El juez reclama al FROB toda la documentación que se usó para liquidar Popular puede leerse: “La Audiencia Nacional ha admitido a trámite el recurso que la OCU presentó el pasado 13 de julio ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo contra la resolución del FROB, por la que se ejecutó la resolución de Banco Popular y por la que la entidad fue vendida al Banco Santander, al considerar que dicha resolución es contraria a derecho”.
(5) Además de renunciar a emprender acciones legales, los que se han acogido a este sistema de compensación han sido “invitados” a escribir “a mano” (de su puño y letra) y después firmar, su renuncia a cualquier acción contra el Santander y la manifestación de que entienden el riesgo del producto que adquieren, en lo que sin duda son adhesiones no negociadas individualmente. Según las noticias facilitadas por el propio banco, se han acogido a esta oferta titulares del 78% del volumen ofertado. La renuncia, genérica y muy amplia plantea también dudas en la medida en que como se ha venido reiterando el proceso plantea numerosas incógnitas y se dispone de una información muy parcial de toda la operación. Parece evidente que existe aquí un vicio del consentimiento, para el que el ordenamiento contempla remedios diversos. Cfr. PÉREZ HEREZA, La expresión manuscrita: un requisito inútil y perturbador EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, n.º 79 accesible en http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-78/opinion/opinion/8524-la-expresion-manuscrita-un-requisito-inutil-y-perturbador.
(6) En Auto de 13 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid rechazó la solicitud de concurso necesario del Banco Popular interpuesta por un accionista de la entidad, así como la nulidad de la resolución. El argumento principal es que la petición debería haberse ejercitado con anterioridad y ante los órganos competentes. En concreto se afirma en el Auto que "dicha pretensión debería haberse ejercitado con carácter previo a la presentación del concurso necesario y ante los órganos competentes para su conocimiento en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo o ante la jurisdicción de la Unión Europea (UE)". Asimismo se rechaza también la petición de designar a un experto que valorase los activos del Popular a fin de indemnizar a los perjudicados por la resolución. En este caso, el argumento es la falta de legitimación del demandante. De otra parte, no procede la apertura de la sección autónoma de calificación, por no haberse remitido comunicación alguna por la entidad supervisora, en este caso el FROB. Según el Auto, el procedimiento concursal "no es el adecuado" en situaciones de crisis de una entidad financiera, la cual llegado el caso, podría requerir de "medidas especiales que contemplan los órganos administrativos competentes". Argumentos que estima suficientes para rechazar "cualquier solicitud de concurso necesario".
(7) Cfr. CÁMARA LARGO, A.O., Banco Popular: la segunda resolución bancaria tiene un desconocido antecedente, La Ley Mercantil, n. 40, octubre 2017, explicando el caso de la resolución de Caja Rural de Mota del Cuervo, en que FROB acordó un procedimiento acelerado de adjudicación a Globalcaja. Las reclamaciones posteriores e los cooperativistas dieron lugar a dos sentencias de la Audiencia Nacional que comenta el autor, ambas de 13 de octubre de 2016.
(8) Amortización de activos financieros del Banco Popular. Código Descripción TVA0001 La Administración Tributaria tiene conocimiento de que está afectado por la operación de amortización de acciones / obligaciones / otros activos financieros del Banco Popular.
Si usted era titular de acciones del Banco Popular, le recordamos que la amortización de dichas acciones debe declararse como pérdida por la diferencia entre el importe obtenido por dicha amortización (0 euros) y el valor de adquisición de las mismas.
En caso de que hubiera aceptado los bonos de fidelización del Banco de Santander, el importe de los mismos se debe declarar como ganancia por el importe que consta en el campo "Importe de la operación" del apartado "Bonos de fidelización del Banco Santander".
(9) En ese sentido, la sanción a PriceWaterhouseCoopers Auditores, SL publicada en el BOE de 13 de junio de 2018 en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de la sociedad “Banco Popular Español, S.A.,”, y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad “Grupo Banco Popular, S.A., y sociedades Dependientes”, cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 28 de febrero de 2013: http://www.boe.es/boe/dias/2018/06/13/pdfs/BOE-A-2018-7958.pdf
(10) En ese sentido, puede citarse la publicación del Post-Programme Surveillance Report Institutional Paper 082, July 2018, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/economy-finance/ip082_en.pdf, en donde se afirma que Santander, en principio sería responsable por otros posibles litigios iniciados por los accionistas o acreedores del Popular: As no asset protection scheme was granted at the sale of Popular to Santander, in principle the latter would be responsible for other potential litigations on its handling of Popular's shareholders or creditors.

Palabras clave: Accionistas, Entidades de crédito, Adjudicación de acciones, Legitimación, Desposeídos.
Keywords: Shareholders, Credit institutions, Award of shares, Legitimation, Dispossessed.

Resumen

Ha transcurrido ya más de un año desde que el pasado 7 de junio de 2017 se publicase la adopción de una serie de medidas por parte del FROB con la finalidad de ejecutar la Decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010. La decisión implicaba, en un plazo extraordinariamente breve, la adjudicación de todas las acciones del Banco Popular a un tercero, Banco Santander, y dejaba en una situación insólita a los accionistas. Las presentes reflexiones, transcurrido ya algún tiempo, pretender poner el acento en la posición en la que quedaron los accionistas del Banco Popular.

Abstract

More than a year has now elapsed since 7 June 2017, and the announcement of a series of measures by the Fund for Orderly Bank Restructuring to implement the Decision of the Single Resolution Board (SRB), adopting the resolution mechanism for the company Banco Popular Español, S.A., in compliance with the provisions of article 29 of Regulation (EU) no. 806/2014 of the European Parliament and of the Council of 15 July 2014 establishing uniform rules and a uniform procedure for the resolution of credit institutions and certain investment firms in the framework of a Single Resolution Mechanism and a Single Resolution Fund and amending Regulation (EU) no. 1093/2010. As a result of the decision, all Banco Popular shares were awarded to a third party - Banco Santander - in an extraordinarily short period of time, leaving the shareholders in an unprecedented situation. Now that some time has passed, the reflections above aim to highlight the position in which the shareholders of Banco Popular were placed.