Menú móvil

cerrar-mobile

 

REVISTA80-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 80
JULIO - AGOSTO 2018

Por: MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular de Derecho Civil (acreditada como catedrática). Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR). Universidad Complutense. Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho


SEGUNDA OPORTUNIDAD

1. El aumento lento y progresivo de los concursos de personas físicas
Desde hace ya muchos años vengo defendiendo la importancia y el impacto económico (1) que tiene el que exista un eficiente régimen de segunda oportunidad en España, que permita a deudores insolventes de buena fe recuperarse patrimonialmente y, en el caso de los empresarios, iniciar nuevos proyectos creando puestos de trabajo.
La Ley 25/2015, de 28 de julio, reguló un régimen de segunda oportunidad (LSOP) para la persona física insolvente, sea o no empresario el deudor, permitiendo que tras la liquidación del patrimonio del deudor éste pueda ver exonerado el pasivo insatisfecho (art. 178 bis Ley Concursal -LC-).


"Si en España los concursos de persona física no están aumentando más es, en parte, por el desconocimiento de esta regulación por muchos profesionales"

La regulación tiene carencias, pero sin duda ha supuesto un avance respecto de la introducida en nuestro ordenamiento en el artículo 178.2 LC por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Antes de estas reformas el deudor persona física que por circunstancias fortuitas había devenido insolvente no tenía más opción que verse abocado a la exclusión social o a actuar en la economía sumergida. La vinculación de los bienes futuros al abono de las deudas pasadas provocaba este resultado, de la mano del medular principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC). Hoy podemos darle una opción al deudor para recuperar su vida y, si es empresario, para iniciar otra nueva actividad, poniendo en práctica lo aprendido tras el fracaso anterior. Y es que del fracaso se aprende, no me cabe la menor duda.
Y esto lo tienen claro en la UE. La Propuesta de Directiva europea, que actualmente está en tramitación, nos permitirá mejorar nuestra regulación. De hecho, ya hay un intento en este sentido, liderado por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos que en febrero de 2018 ha presentado una Proposición de Ley de Segunda Oportunidad en el Congreso de los Diputados (2).
Se van a cumplir tres años desde la aprobación de la LSOP y ya podemos hacer una valoración acerca de su aplicación judicial. Lo primero que hay que señalar es que los concursos de personas físicas están aumentando de forma progresiva y eso es un indicador de eficacia de la norma. Si en el año 2013, en plena crisis económica, el porcentaje de concursos de persona física sobre el total de concursos era del 10%, en 2017 se aumentó al 24’8% (3). En todo el año 2017, se declararon en concurso 1.145 consumidores y 252 empresarios. Solo en el primer trimestre de 2018 se han declarado en concurso 391 consumidores y 100 empresarios. La tendencia es, pues, ascendente, aunque todavía lejos de las cifras de otros países como Portugal en donde el 75% de los concursos son de persona física o Alemania con 71.896 insolvencias de persona física en 2017 (4).

"A pesar de los beneficios que para el deudor implica un régimen de segunda oportunidad, no podemos perder de vista que supone una potente excepción al básico principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911 CC. Por eso su aplicación práctica debe realizarse con un escrupuloso respeto a la ley"

Si en España los concursos de persona física no están aumentando más es, en parte, por el desconocimiento de esta regulación por muchos profesionales. Se trata de una materia transversal que debe ser manejada por cualquier abogado, al margen de cuál sea su especialidad. Y no solo para asesorar a deudores. Abogados cuyos clientes tienen una posición acreedora deben advertir de la posibilidad de que, eventualmente, puedan ver extinguido su derecho de crédito por la aplicación del régimen de segunda oportunidad, de forma que su cliente pueda medir adecuadamente los riesgos. Es imprescindible la formación en este tema y ello, aunque muchos abogados tengan la percepción de que no es una especialización “rentable”, hay que conocer la regulación, manejarla y recomendar su aplicación cuando corresponda.

2. La “generosa” aplicación del régimen de segunda oportunidad en algunas resoluciones judiciales. Algunos ejemplos
A pesar de los beneficios que para el deudor implica un régimen de segunda oportunidad, no podemos perder de vista que implica una expropiación sin justiprecio de los legítimos derechos de los acreedores. Supone una potente excepción al básico principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911 del Código Civil. Por eso su aplicación práctica debe realizarse con mesura y, como en todo, con un escrupuloso respeto a la ley.
Sin embargo, hay resoluciones judiciales que están siendo especialmente generosas en la concesión de este beneficio y algunas lo hacen sin razonamiento ni motivación alguna, de forma que los pilares más elementales que sustentan el funcionamiento del mercado de crédito se están tambaleando. Es cierto que la regulación aprobada sobre segunda oportunidad fue muy restrictiva, pero la interpretación que están haciendo algunos tribunales convierte a nuestro sistema en el más abierto y descontrolado de los vigentes en los países de nuestro entorno. Y eso tampoco puede ser. Hay que proteger a los deudores insolventes y evitar su exclusión social, pero también hay que proteger el sistema y equilibrarlo para tutelar también los legítimos derechos de los acreedores. Pero, sobre todo, lo que hay que hacer es respetar la ley, aunque no nos guste.

"Es cierto que la regulación aprobada sobre segunda oportunidad fue muy restrictiva, pero la interpretación que están haciendo algunos tribunales convierte a nuestro sistema en el más abierto y descontrolado de los vigentes en los países de nuestro entorno"

2.1. Fianza y exoneración del pasivo insatisfecho
Escribo este artículo después de leer con asombro el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrent de 18 de enero de 2018, que aborda el problema de lo que sucede cuando una deuda ha sido garantizada con fianza y el deudor principal se beneficia de la exoneración de deudas ¿Se extingue también el derecho de crédito del acreedor frente al fiador? Si la LC no dijera nada en este caso, por el principio de accesoriedad de la fianza (art. 1847 CC), efectivamente se vería extinguido el derecho del acreedor a reclamar al fiador. Extinguida la obligación principal, lo haría también la fianza.
Pero el tema es que el artículo 178 bis LC sí se refiere a este problema, señalando en su apartado 5º que se refiere entre otros temas a los efectos de la exoneración, que “quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas quienes NO podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviera contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”.
Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara, al igual que sucede en otros ordenamientos y se sugería en la Guía UNCITRAL (5).
Por lo tanto, aunque se haya extinguido el crédito del deudor principal por aplicación del régimen de segunda oportunidad, el acreedor puede ejercitar su derecho contra el fiador o codeudor solidario (que para eso se pactó). Ahora bien, el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor principal, porque de lo contrario, de poco le valdría a éste la exoneración si el fiador pudiera posteriormente ejercitar la acción de reembolso. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

"Aunque se haya extinguido el crédito del deudor principal por aplicación del régimen de segunda oportunidad, el acreedor puede ejercitar su derecho contra el fiador o codeudor solidario"

Se ha tildado de injusta la solución legal prevista para los fiadores por acabar asumiendo la deuda sin posibilidad de recuperar la cantidad abonada. Y es cierto que se produce ese efecto, pero nada impide que se declaren en concurso y ellos mismos se beneficien la exoneración del pasivo insatisfecho si no pudieran hacer frente a la deuda garantizada. Pero esto es muy distinto que exonerarles inmediatamente por el mero hecho de haberlo sido el deudor principal que es lo que ha hecho la jueza en el Auto del Juzgado de Torrent. Ha exonerado al deudor principal y a los fiadores y además sin razonamiento alguno, sin ni siquiera citar el artículo 178 bis 5 LC. La solución es contraria a la ley y la falta de motivación es censurable. Puede ser que se haya exonerado a unos fiadores millonarios, solventes. Lo cual significa pervertir el régimen de segunda oportunidad y perjudicar sin justificación los derechos de los acreedores.
Se ha defendido (6) que la exoneración de los fiadores cabe si el deudor se acogió a la exoneración por la vía del abono del umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º LC) y ello por entender que la exoneración no afecta a los fiadores solo en el caso de que el deudor se acoja a un plan de pagos. De esta forma, y según los autores citados, si el deudor obtiene la exoneración por el artículo 178bis.3.4º, los acreedores no podrían reclamar a fiadores y codeudores solidarios, ya que sería de aplicación el artículo 1847 CC y también se extinguiría la fianza. Para ello se basan fundamentalmente en el tenor literal del párrafo primero del artículo 178 bis.5 LC que comienza señalando que “el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos (…)”. Pero la referencia de la norma a esta modalidad de exoneración (la del deudor que se acoge al plan de pagos) solo tiene lugar en el primer párrafo cuando se trata de los créditos que se exoneran. Los dos párrafos siguientes de dicho precepto relativos a la fianza y al caso de concursado casado en régimen de gananciales, son efectos comunes a las dos vías para obtener la exoneración.

"Puede ser que se haya exonerado a unos fiadores millonarios, solventes. Lo cual significa pervertir el régimen de segunda oportunidad y perjudicar sin justificación los derechos de los acreedores"

De entender que el artículo 178bis.5 LC solo va referido al deudor que obtiene la exoneración por sujetarse a un plan de pagos, también solo a este deudor le sería aplicable el régimen especial en caso de concurso casado en régimen de gananciales. No tiene sentido mantener una interpretación que disocia claramente el régimen del deudor que abona un umbral de pasivo mínimo del que se acoge a un plan de pagos, en el terreno de los efectos. Las diferencias entre ambos tipos de modalidades de exoneración están en los requisitos de acceso, no en el de los efectos de la exoneración que son comunes y supone la extinción del derecho de crédito en ambos casos con iguales efectos respecto a fiadores y respecto a la posición del cónyuge del concursado cuando está casado en régimen de gananciales.
Pero yo me pregunto ¿Por qué hay tanto interés en que los fiadores solventes vean perdonadas sus deudas cuando el deudor no puede pagarlas y éste obtiene la exoneración? ¿No es eso lo que pretende el acreedor cuando exige una garantía como la fianza? Defender lo contrario, amén de un esfuerzo intelectual que desnaturaliza la finalidad de la exoneración y el objetivo de las garantías, daña gravemente el funcionamiento del mercado de crédito. Además, si el fiador o aval o codeudor solidario, se hubiera visto compelido a cumplir frente al acreedor antes de que se produzca el trámite de exoneración (art. 87.3 LC) e incluso antes de la declaración de concurso del deudor principal, el crédito del fiador contra el deudor principal podría insinuarse en el concurso y aparecer en la lista de acreedores. Decretada la exoneración, el fiador al igual que el resto de acreedores ordinarios y subordinados, habrían visto extinguidos sus derechos de crédito por la exoneración. Es curioso que se mantenga una interpretación del artículo 178 bis.5 que lleva a resultados curiosos: si el fiador paga después de decretada la exoneración, sería inmune a la acción del acreedor y, por el contrario, si paga antes, ve perjudicada su acción de reembolso porque se vería afectado por la exoneración. No parece que tenga mucha justificación esta discriminación de régimen jurídico.
De hecho, la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (7) (PTRLC) aclara este extremo en el sentido que defiendo. Así en el artículo 501, dentro de la sección dedicada a los “efectos comunes de la exoneración” dispone que “la exoneración no afectara´ a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”. La PTRLC sirve y mucho para aclarar dudas interpretativas el texto vigente.

2.2. Alcance de la exoneración definitiva
En breve empezarán a aparecer resoluciones de exoneración definitiva (que se produce por el transcurso del plazo de cinco años para el cumplimiento de plan de pagos). La LC exige que para obtener la exoneración de las deudas exonerables, se abonen las no exonerables. Esto se puede hacer de forma automática (art. 178 bis.3.4º LC) o a través del cumplimiento del plan de pagos (art. 178 bis.3.5º LC). Si no se cumple tal plan, no obstante, se pueden exonerar las deudas exonerables si el deudor ha intentado su pago dedicando parte de sus ingresos (art. 178 bis.8 LC).

"¿Por qué hay tanto interés en que los fiadores solventes vean perdonadas sus deudas cuando el deudor no puede pagarlas y éste obtiene la exoneración? ¿No es eso lo que pretende el acreedor cuando exige una garantía como la fianza?"

Pues bien, no son pocos los que alegan que en ese caso se extinguen todas las deudas, las exonerables y las no exonerables. Esto no pasa en ningún país civilizado: cuando una deuda es no exonerable, no lo es y si el deudor no puede cumplir el plan de pagos, se podrá en determinadas circunstancias declarar la extinción de las exonerables, pero nunca de las no exonerables. Por eso la ley habla de exoneración definitiva ya que abarca las deudas que son objeto de exoneración provisional. De lo contrario, la inactividad del deudor, no generar ingresos, tiene premio: te exoneran de todo. Está peor el que cumple el plan de pagos que el que se mantiene inactivo y solo cumple una parte o nada. Esta es una interpretación perversa que va contra la finalidad de la norma que es dar una exoneración para que el deudor se recupere y realice actividad económica. El legislador debería establecer mayor número de deudas exonerables, pero si no lo ha hecho, no se puede interpretar la norma de forma que España sea el único país de la UE en la que TODO EL PASIVO PUEDE SER EXONERADO. Esta posición que critico es defendida en la sentencia del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de 31 de enero de 2018.
Cierto es que hay también resoluciones judiciales que hacen una interpretación en exceso restrictiva de la norma. Así, por ejemplo, las que entienden que el deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario. Por razones de extensión de este trabajo, no puedo desarrollar todas y cada una de las resoluciones hasta ahora dictadas (8). Por eso me he centrado en las que me parecen particularmente peligrosas para la estabilidad del mercado de crédito.

3. Resultado: Crédito caro para todos porque en España no fluyen datos de solvencia positivos y no se ajusta el coste del crédito a la prima de riesgo real de cada solicitante
Como ya he dicho en varias ocasiones en esta revista (9), en España el coste del crédito no se ajusta a la prima de riesgo. Y no se hace por la existencia de una importante información asimétrica en el mercado de crédito español donde no fluye la información positiva de los deudores. Se informa solo de quien ha sido moroso, pero quedan fuera de los bureaus de crédito los datos positivos de solvencia que revelan el buen comportamiento crediticio de los deudores y su nivel de endeudamiento (10).

"En el actual Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales que actualmente se está tramitando en el Congreso, hay alguna enmienda que facilita el flujo de datos positivos de solvencia que evitaría que un régimen de segunda oportunidad provocara como efecto rebote un encarecimiento generalizado del crédito"

Cuando en un mercado hay información asimétrica, existe riesgo de selección adversa, es decir, que el prestamista tenga dificultades para elegir entre buenos y malos pagadores con el peligro de escoger prestatarios de peor calidad.
Esta dificultad puede producir efectos indeseables: o bien el racionamiento del crédito (aumento de denegaciones) o bien aumento generalizado del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Pues bien, un régimen de segunda oportunidad interpretado de forma tan generosa como se está haciendo por los tribunales en España, provoca que el riesgo de pérdida del derecho de crédito por parte de los acreedores se propague a todos los solicitantes de crédito y paguen justos por pecadores. Esta “barra libre” de exoneración del pasivo insatisfecho, que implica entre otras cosas exonerar a fiadores, aunque sean solventes, va a provocar que lo paguemos todos con tipos de interés más altos. De hecho, el crédito al consumo en España es un 70% más caro que en el resto de la UE (11). Más caro para todos, buenos y malos pagadores.
El aumento del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito sanciona por igual a los clientes al margen de su prima de riesgo, ya que el tipo se fija sobre la base de promedios (12). Ello desincentiva a los clientes de menor riesgo a recurrir al crédito y favorece que accedan los que presentan mayor riesgo (13). Para evitarlo es necesario que fluya más información de solvencia (datos positivos y negativos), de forma que el crédito sea más caro para el cliente más riesgoso. Nada de esto sucede en España. Los bancos se niegan a compartir datos positivos y se alega como excusa la protección de la privacidad, pero la realidad es que no quieren compartir datos de sus buenos clientes para evitar que sean captados por otros competidores.

"Una institución que es objetivamente 'buena', utilizada de forma incorrecta puede ser 'letal' PARA TODOS"

En el actual Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales que actualmente se está tramitando en el Congreso, hay alguna enmienda (14) que facilita el flujo de datos positivos de solvencia que evitaría que un régimen de segunda oportunidad provocara como efecto rebote un encarecimiento generalizado del crédito. Ya el PSOE ha puesto de relieve su rechazo a esta reforma. No es la privacidad lo que protegen, sino que están evitando que haya más competencia en el sistema financiero, sobre todo ahora tras la irrupción de las FinTech y las plataformas de crowdlending. Poner obstáculos al flujo de datos positivos de solvencia supone otorgar una ventaja competitiva brutal a la banca tradicional. Hasta la fecha, este ha sido el criterio de los dos partidos mayoritarios que han gobernado este país. Esperemos que el cambio legal se produzca y pueda atemperar las consecuencias gravosas que para el funcionamiento del mercado de crédito puede tener un régimen de segunda oportunidad interpretado de forma tan generosa. Una institución que es objetivamente “buena”, utilizada de forma incorrecta puede ser “letal” PARA TODOS.

(1) CUENA CASAS, M., “El impacto económico del Fres Start o régimen de segunda oportunidad, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI XXI n.º 48, 2013 http://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-48/136-el-impacto-economico-del-fresh-start-o-ley-de-segunda-oportunidad-0-48304430626616285

(2) http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/B/BOCG-12-B-197-1.PDF

(3) http://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736177018&menu=ultiDatos&idp=1254735576550#

(4) DESTATIS

(5) UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law. http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf

(6) SERRANO DE NICOLÁS, A. y SÁNCHEZ GARCÍA, J., “La fianza se extingue si se concede al deudor persona natural el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, por el trámite del número 4º del apartado tercero del artículo 178 bis del RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción financiera y otras medidas de orden social”, Revista de Derecho vLex n.º 132, mayo 2015, p. 11.

(7) Ver Propuesta. También la posición que defiendo en el texto es la mantenida en las conclusiones del Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia numero 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016.

(8) Vid. CUENA CASAS, M., “La exoneración del pasivo insatisfecho. Aspectos problemáticos y primeras respuestas judiciales”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.º 25, 2016. pp. 33-58.

(9) http://www.elnotario.es/academia-matritense-del-notariado/7763-privacidad-y-mercado-de-credito-los-ficheros-positivos-de-solvencia https://www.youtube.com/watch?reload=9&v=5nnmUCCoBRs

(10) CUENA CASAS, M., “Intercambio de información positiva de solvencia y funcionamiento del mercado de crédito”, InDret n.º 3, 2017, https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6095775

(11) https://www.elconfidencial.com/empresas/2018-05-07/credito-al-consumo-espana-bancos-mas-caro_1559414/

(12) MONTES, F, (2014) “Sistemas de información crediticia. Principios generales y marco internacional”, en Préstamo responsable y ficheros de solvencia, coordinado por Cuena Casas, M. y Prats Albentosa, Cizur Menor, 2014, pp. 246. (13) STIGLITZ y WEISS (1981) “Credit rationing in markets with imperfect information”, American Economic Review, vol. 71, nº 3, junio, p. 393-410. (14) Enmienda n.º 80 presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos al Proyecto de Ley Orga´nica de Protección de Datos de Carácter Personal (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 18 de abril de 2018, Congreso de los Diputados XII legislatura).

Palabras clave: Insolvencia, Consumidores, Segunda oportunidad, Fiadores, Exoneración definitiva, Mercado de crédito. 

Keywords: Insolvency, Consumers, Second chance, Guarantors, Discharge, Credit market functioning.

Resumen

Se analizan en el presente trabajo respuestas judiciales a problemas interpretativos relevantes de la regulación española del régimen de segunda oportunidad para las personas físicas insolventes. Se aprecia una excesiva generosidad en la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho, particularmente en el tratamiento de la posición de los fiadores de deudores que han obtenido la exoneración y los requisitos para la obtención de la exoneración definitiva. Se analizan las consecuencias que tales opciones de interpretación pueden tener para el correcto funcionamiento del mercado de crédito.

Abstract

This paper analyses judicial responses to relevant interpretative problems of the Spanish regulation of the second chance regime for insolvent individuals. There is an excessive generosity in the granting of the exemption from dissatisfied liabilities, particularly in the treatment of the position of guarantors of debtors who have obtained the exemption, and the requirements for obtaining the definitive exemption. The consequences that such interpretation options may have for the proper functioning of the credit market are analyzed.