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Por: MANUEL LORA-TAMAYO VILLACIEROS
Notario de Madrid


DERECHO Y VULNERABILIDAD

Hace ya más de una década, concretamente el 13 de diciembre de 2006, nació la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad (en adelante la Convención), ratificada por España en Instrumento de 2 de noviembre de 2007 y publicada en el BOE el 23 de abril de 2008, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico.
En el artículo 12 de la Convención, que trata del “Igual reconocimiento como personas ante la Ley”, se reconoce de una forma clara y contundente tanto la personalidad jurídica como la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, sin perjuicio de los apoyos y las medidas de salvaguarda proporcionales que sean necesarias.
Pero lo cierto es que, a pesar de esto, y por mucho que esta Convención venga de un organismo internacional tan relevante como la ONU y esté ratificada por España, formando parte de su ordenamiento jurídico interno, muy poco han cambiado las cosas, al menos dentro del mundo jurídico privado. No se aprecia en nuestros despachos la comparecencia en las escrituras de forma normalizada de las personas con discapacidad. Y me refiero en este artículo a la discapacidad psíquica no la física, que tendría una problemática diferente.

"La aplicación de la Convención no es ya un tema de mayor o menor sensibilidad del operador jurídico sino que es un Derecho de las personas con discapacidad"

Las causas

Por eso, creo que es importante reflexionar sobre las causas de esta falta de aplicación de la Convención, que, en mi opinión son las siguientes:
1º Desconocimiento de la Convención. En primer lugar, creo que tenemos un conocimiento muy pequeño de la Convención, de los principios inspiradores de la misma y de sus consecuencias jurídicas. Da la impresión de que solo unos pocos, por diferentes causas (contacto con determinados familiares, colaboración con el mundo asociativo de la discapacidad…), tienen conocimiento del contenido de la misma. Como señalaba nuestra compañera Blanca Entrena en un artículo publicado hace años en esta misma revista, esta Convención “es una de esas normas que entra en nuestra vida como por la ‘puerta de atrás’, despacito, no se le da mucha importancia, se mira como ‘pues, mira que bien’ que haya una norma que hable de las personas con discapacidad…”. Pero el problema es que la aplicación de la Convención no es ya un tema de mayor o menor sensibilidad del operador jurídico, sino que es un Derecho de las personas con discapacidad.

"Nuestro Código Civil no ha sido permeable a la Convención y mantiene un sistema absolutamente opuesto a la misma"

La propia Convención, probablemente consciente de que era necesaria la adopción de medidas activas para trasladar el contenido de la misma, en su artículo 8 regula la “Toma de Conciencia”, obligando a los Estados parte a la adopción de medidas de sensibilización, eliminación de estereotipos y toma de conciencia de las posibilidades de la personas con discapacidad.
2º Falta de traducción dentro del ordenamiento jurídico interno. Por otra parte, el ordenamiento jurídico privado español, especialmente el Código Civil, no ha sido permeable a la Convención, y mantiene un sistema absolutamente opuesto a la misma, en el que se produce la anulación de la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, por la vía de incapacitación, y la sustitución de la misma a través de un tutor. Además, la disposición patrimonial de determinados bienes (especialmente los inmuebles) se somete a una serie de restricciones que, en una economía de mercado ágil como la nuestra, dejan en una situación de desventaja clara a las personas con discapacidad.
Esta falta de adaptación dificulta mucho al jurista práctico la aplicación de los principios de la Convención, ya que se debate entre aplicar el ordenamiento interno o el internacional, en vigor ambos, y, en mi opinión, con prevalencia del segundo sobre el primero, pero que podría causar problemas tanto a la persona con discapacidad como a los que puedan contratar con ella. La misión de los notarios, entre otras cosas, es llevar a cabo una labor preventiva de conflictos, no el producirlos, por lo que debemos ser siempre cautos en realizar determinados “experimentos”.
3º La necesidad de un cambio de mentalidad. La Convención supone un cambio de mentalidad muy importante, en el sentido de que ya no se puede sustituir a una persona con discapacidad en el ejercicio de los derechos, sino que deben ser ellas mismas las que los ejerciten. Pero este cambio no se produce automáticamente por el hecho de que una Ley o una Convención lo establezca, sino que debe existir una transformación social. La Convención ha marcado una línea de vanguardia, a la que desde luego hay que tender, pero implica una previa pedagogía tanto en las familias de las personas con discapacidad como en los juristas. 

"La Convención ha marcado una línea de vanguardia, a la que desde luego hay que tender, pero implica una previa pedagogía tanto en las familias de las personas con discapacidad como en los juristas"

En las familias porque todavía existe una cierta tendencia al proteccionismo, por otra parte lógica, debido a la vulnerabilidad de estas personas. Esto va a suponer que las cosas no salgan siempre bien, como no les salen bien a veces a las personas sin ninguna merma en su capacidad, sin que la falta de capacidad plena vaya a poder alegarse como causa de impugnación de los negocios jurídicos por ellas celebrados, ni tampoco fundamento de una privación futura de la capacidad.
En los juristas porque estamos acostumbrados a exigir siempre plena capacidad, realizando un juicio de suficiencia para el acto o contrato que vayamos a autorizar, y ahora debemos contemplar la posibilidad de una capacidad “imperfecta”, asistida, y que, sin embargo, debe ser “suficiente” para el otorgamiento del negocio y para la plena eficacia del mismo tanto para la persona con discapacidad como para los que contratan con ellas.
También en el mundo jurídico seguimos pensando que la mejor manera de “proteger” a una persona con discapacidad, para que no se haga daño o dilapide un patrimonio, es la de la incapacitación y la protección por otros. Este modelo, conocido en el mundo de la discapacidad como “modelo médico o protector”, es contrario a la Convención, que defiende un modelo “social” que pone en el centro a la persona con discapacidad, debiendo ser la misma la que actúe, con respeto a sus preferencias, y sin perjuicio de los apoyos necesarios.
Esta “capacidad imperfecta” y la aplicación de un modelo “social” nos deben llevar a los juristas a una profunda reflexión, eliminando estereotipos y transformando nuestras prácticas.
4º La falta de patrimonio de las personas con discapacidad. Desde luego si no existe un patrimonio que administrar y del que disponer, será muy difícil verificar la posibilidad de ejercicio de derechos sobre el mismo. Hasta hace poco las personas con discapacidad no trabajaban, o lo hacían en residencias o talleres en los que prácticamente no recibían ingresos, pero, afortunadamente, aunque mejorablemente, la incorporación al mundo laboral ordinario de las personas con discapacidad va siendo cada vez mayor, recibiendo un sueldo por su trabajo.
Por otra parte, la muerte prematura de muchas de ellas ha determinado que no llegaran a heredar a sus padres, o que no salieran nunca de su protección. Esta situación, con los avances de la medicina y salud, va a cesar puesto que la esperanza de vida de las personas con discapacidad es cada vez mayor.
Por último, en una planificación sucesoria, las familias han buscando y se siguen buscando medidas patrimoniales proteccionistas a través de rentas, planes de pensiones, usufructos…, que cubran sus necesidades, pero sin que ello implique la formación de un patrimonio. Es habitual que al planificar las sucesiones muchas familias dejen en manos de otros hijos capaces su patrimonio porque facilita la administración y disposición del mismo (no habría que dar cuentas al Ministerio Fiscal, no precisa de autorización judicial para disponer…), dejando a las personas con discapacidad simplemente la legítima y a la voluntad de los otros hermanos capaces el mantenimiento de su hermano con discapacidad, o, en el mejor de los casos, configurando una renta vitalicia o una pensión al cargo del hermano capaz que recibe más. Quizá sea ahora el momento de arriesgar, porque sin la existencia de un patrimonio no cabe participación en la vida jurídica privada, y sin participación en este ámbito no hay plena integración social.

"No podemos permanecer ajenos a un mundo de la discapacidad que cada vez pide más participación en la sociedad"

Esta situación no nos podría alejar más del apartado 5 del artículo 12 de la Convención: “5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.

La posible aplicación de la Convención por los notarios

Planteada así la situación, ¿qué podemos hacer los notarios? ¿habría que esperar a que se produzcan los esperados cambios legislativos? ¿hay alguna posibilidad de que vayamos iniciando la aplicación de la Convención?
Con las debidas cautelas, creo que caben algunas vías de actuación:
- Formación y conocimiento de la Convención. Tanto a nivel individual como Colegial, sería necesario dar una mayor difusión a la existencia y principios formulados en la Convención.
- Documentos de tutela y autotutela. En muchas ocasiones, principalmente en los testamentos, respecto de los hijos, y más en casos de hijos con discapacidad, prevemos el nombramiento de tutores. Tras la reforma del año 2003, además podemos prever nuestra propia tutela o autotutela. Pues bien, en este tipo de documentos o cláusulas testamentarias nos limitamos normalmente a designar un tutor. Sin embargo, el artículo 223 nos permite un ámbito de actuación mucho más amplio, al permitir establecer cualquier disposición sobre la persona y los bienes, y que el Juez contemplará en el procedimiento de incapacitación (hoy, de modificación de la capacidad).
Lo más adecuado a la Convención sería que el tutor se convirtiera en una persona de apoyo, y que al configurar la tutela (o el apoyo) pudiéramos establecerlo con mayor flexibilidad: disponiendo la actuación de la persona con discapacidad por sí sola en determinados ámbitos o hasta determinadas cuantías; cuando exceda de dichos ámbitos la necesidad de que siempre actúe la persona con discapacidad, asistida o acompañada de la persona o grupo de apoyo, sin que nunca quede sustituida, salvo para casos excepcionales; que deba escucharse en todo caso a la persona con discapacidad, y que se respeten sus preferencias, aunque pensemos incluso que no es lo mejor para ella, sin perjuicio de aconsejar lo mejor posible… Éstas y otras disposiciones que dejo a la creatividad y las particularidades de cada caso podrían ser coherentes con la Convención.

"Sin el ejercicio de sus derechos por parte de las personas con discapacidad no puede existir una verdadera integración en la sociedad"

En los documentos de autotutela también podríamos acercarnos a la figura del “Asistente” regulado en el ordenamiento jurídico catalán (art. 226 del Libro II del Código Civil de Cataluña). Esta figura permite que la persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, pueda solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, que debe ser respetado por el Juez. La actuación de este “Asistente” puede preverse tanto para la esfera personal como para la patrimonial, con bastante flexibilidad, determinando su ámbito de actuación, con respeto a la voluntad y las opciones personales del asistido, y los actos en los que debe intervenir, junto con la persona asistida o por sí solo en ocasiones. Aunque esta figura no se contempla en el ordenamiento jurídico común no veo ninguna limitación a que se configure a semejanza de la misma a través de la autotutela.
- Los poderes generales preventivos. Desde el año 2003 es también posible el otorgamiento de poderes generales preventivos, que se utilizan habitualmente en previsión de una futura discapacidad y como alternativa o para evitar una incapacitación judicial. La crítica que podríamos plantearnos en este ámbito es si los notarios no estamos por la vía de los hechos excluyendo del tráfico jurídico a determinadas personas y designando sustitutos para la actuación por ellas, produciendo el mismo efecto que la incapacitación. La diferencia, claro, estaría en que los poderdantes, a pesar del poder, podrían seguir actuando por ellos mismos. Pero, quizá, deberíamos reflexionar sobre el contenido de este poder, evitando la ligereza de que en muchas ocasiones tengan el carácter de “generales”, y que no se recojan en los mismos limitaciones, salvaguardas o preferencias del poderdante, de la misma forma que hemos señalado para la tutela o la autotutela.
- El guardador de hecho. La guarda de hecho es una situación muy habitual en la discapacidad. Por diferentes razones no se ha promovido nunca un procedimiento de incapacitación y, de hecho, son los familiares que conviven con la persona con discapacidad los que se ocupan de sus cuestiones personales y patrimoniales. Esta figura se regula en los artículos 303 y siguiente del Código Civil que permiten al guardador realizar actos que redunden en utilidad de la persona con discapacidad.
El problema práctico que plantea el guardador de hecho reside en cómo acreditar esta situación cuando sea necesaria ante terceros. Se podría realizar a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado del domicilio del discapacitado. Pero sería mucho más rápido si el notario, cuando se le acredite mediante las pruebas que estime necesarias, y que deberán ser rigurosas, declare por notoriedad (art. 209 RN) la situación de guarda de hecho, proporcionando al guardador un título habilitante con terceros.

"La comparecencia en las escrituras de las personas con discapacidad redundará en su propia autoestima y, como en muchos otros ámbitos, su participación nos va a sorprender y a enriquecer"

Esto evitaría que para que una persona discapacitada pudiera ejercitar determinados derechos, a veces de contenido básico y fundamental, por ejemplo derechos ante la administración sanitaria, hubiera que promover un procedimiento de incapacitación.
- Los testamentos. Tal y como señalaba anteriormente, la planificación sucesoria debería cambiar. Respetando, como no puede ser de otra forma, la voluntad del testador, nuestro consejo como notarios no debería ir hacia la privación patrimonial y proporción de asistencia, sino hacia figuras que permitan la titularidad patrimonial y la integración de las personas con discapacidad.
- El patrimonio protegido. Figura introducida también en el año 2003 y algo controvertida, y rácana en las bonificaciones fiscales, sin embargo, permite introducir, a través de sus reglas flexibles de administración, una mayor participación de las personas con discapacidad, en los términos que veíamos para la tutela. Además, su Ley reguladora, introduce por primera vez en España el concepto de capacidad de obrar “suficiente”, no plena.
- La comparecencia de la persona con discapacidad. Este es uno de los temas más controvertidos. Podríamos fijarnos en primer lugar en el caso de que ya hubiera una incapacitación judicial y una designación de tutor. En este caso, aunque deba sustituir el tutor al incapacitado en la prestación del consentimiento, de acuerdo con la actual regulación, puede ser coherente con la Convención la comparecencia adicional de la persona con discapacidad, siempre que tenga una capacidad suficiente de entender y querer.
En el caso de que no existiera ninguna incapacitación el tema es más complicado. Podríamos diferenciar los negocios jurídicos en los que los efectos fueran absolutamente beneficiosos para la persona con discapacidad (el caso típico de una donación pura y simple), en el que podrían prestar su consentimiento las mismas, al no estar incapacitados por la Ley para ello (art. 625 CC), de aquellos otros en los que puedan existir contraprestaciones o los efectos no sean tan beneficios. Aunque en estos casos sería deseable un cambio legislativo, que permitiera su actuación con apoyos y ajustes razonables, por ahora no parece posible el otorgamiento de estas escrituras sin una previa modificación de la capacidad y designación de representante legal.
Estas cuestiones planteadas no son fáciles, y exigen cautela por parte de los notarios, pero no podemos permanecer ajenos a un mundo de la discapacidad que cada vez pide más participación en la sociedad. Sin el ejercicio de sus derechos por parte de las personas con discapacidad no puede existir una verdadera integración en la sociedad. El ejercicio de sus derechos, la comparecencia en las escrituras de las personas con discapacidad, redundará en su propia autoestima, y, como en muchos otros ámbitos (educativo, laboral, social…) estoy seguro que su participación nos va a sorprender y a enriquecer.

Palabras clave: Discapacidad, Escrituras, Comparecencia.
Keywords: Disability, Deeds, Appearance.

Resumen

Por mucho que la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad venga de un organismo internacional tan relevante como la ONU y esté ratificada desde hace años por España, formando parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, muy poco han cambiado las cosas en la última década, al menos dentro del mundo jurídico privado. No se aprecia la comparecencia en las escrituras de forma normalizada de las personas con discapacidad psíquica. Se señalan aquí las posibles causas de esta falta de aplicación y se plantean algunas vías de actuación notarial para iniciarla.

Abstract

Despite the Convention on the Rights of Persons with Disabilities being drafted by an international body as important as the United Nations and ratified by Spain years ago, to form part of our domestic legal system, there have been few changes in the last decade, at least within the private legal sphere. People with mental disabilities do not generally appear at proceedings to formalise title deeds. The possible reasons for this lack of application are discussed, and some means of action by notaries to initiate it are proposed.