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REVISTA74-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 75
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2017

IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

Como señalaba Juan Álvarez Sala en su trabajo “El blanqueo de capitales y las profesiones jurídicas”, el blanqueo de dinero presenta algunas características distintivas como delito: su poliformismo, su complicada fenomenología, integrada por diversas fases (integración, transformación y reintegración), y la falta de unas víctimas concretas que puedan denunciarlo, hacen difícil integrarlo en las categorías tradicionales del delito y su persecución. Por ello, las medidas adoptadas por la presidencia de Reagan en su lucha contra el blanqueo se centraron inicialmente en la actividad bancaria, medio necesario para la consecución de este delito, y particularmente mediante el establecimiento un sistema de reporting sistemático y periódico de operaciones. Pero pronto, al parecer, el sistema se reveló poco eficaz a consecuencia de la imposibilidad de asimilar la inmensa cantidad de datos que se remitían, por lo que se adoptó finalmente la fórmula inglesa basada en sospechas individualizadas y de carácter ocasional, que se demostró más efectiva y económica.
Extendidas posteriormente las normas antiblanqueo a las profesiones jurídicas, medida seguramente justificada, resultan estas obligadas a sospechar y comunicar a las autoridades competentes las sospechas, fundadas o no, sobre sus clientes a los que tienen obligación de asesorar jurídicamente y a los que en cierto sentido están delatando por imperativo legal. Y la cuestión no es meramente anecdótica, dado que el delito de blanqueo de dinero puede cometerse por imprudencia –quizá por no comunicar debidamente alguna transacción que luego se reveló constitutiva de delito- y está especialmente agravada cuando el que lo comete es funcionario público.
Ello ha hecho que se levanten voces en diversos colectivos jurídicos señalando que estas normas pueden producir una desnaturalización de las profesiones jurídicas al convertirlas en una especie de Gran Hermano (Orwelliano), obligado a delatar a sus clientes. Particularmente, la crítica se ha centrado en la limitación del derecho a la defensa en el caso de los abogados penalistas (por el principio de la no autoinculpación), o en la violación del secreto profesional, en sus diversas modalidades, que es más o menos protegido según las diversas legislaciones. También ha sido cuestionada la gran amplitud del elemento objetivo del delito de blanqueo de dinero que incluso, como se ha dicho, puede cometerse por imprudencia, y criticada la propuesta,   propugnada por algunos, de una inversión de la carga de la prueba por necesidades prácticas, poco acorde todo ello con la dogmática tradicional, al punto que los penalistas continentales han reprochado la existencia de un cierto colonialismo jurídico, de corte anglosajón, inspirado más en el pragmatismo propio de estas naciones que en el sistema garantista y codificador del sistema europeo.

"Aunque la legislación del blanqueo es en algunos aspectos excesiva y lesiona ciertas estructuras, es verdad que las adaptaciones realizadas por el legislador español permiten asumir más fácilmente estas nuevas obligaciones"

En el ámbito particular notarial, es evidente que el notario ha de colaborar en la lucha contra cualquier delito, como cualquier persona, y todavía más como profesional sujeto jerárquicamente a las autoridades del Estado. Sobra decirlo y nadie lo discute. El reparo que, a los ojos de un notario,  plantea esta relativamente novedosa legislación, no es de fondo, ni tampoco deriva de la carga de trabajo suplementaria en obligaciones formales que puede suponer. No, más bien deriva de que se nos impone una forma de actuar diferente de aquella para la que está creada la profesión que supone una cierta desnaturalización en nuestro quehacer diario, aparte un notable incremento de la responsabilidad, en aras de la lucha contra una grave actividad criminal que, por otro lado, no nos corresponde directamente sino que está encomendado a otros órganos de la Administración. Supone desconocer totalmente el funcionamiento de una notaría pensar que en ella se puede gestar el blanqueo de dinero, con la colaboración imprudente del notario, del mismo modo que es irresponsable culpar al notario, y se ha hecho, del dinero negro que se haya movido a consecuencia de transacciones en documento público, y que el notario ni ve ni puede ver (salvo algún desaprensivo que pueda haber, que en todos los sitios hay), por mucho que pueda imaginarse que exista. El notario actúa por regla general en los estadios finales de las operaciones y, salvo en algunos documentos, no acaba de conocer todo el fondo del asunto, ni tiene por qué hacerlo.
Además, en cierto sentido, esta normativa supone un cierto menosprecio de la función notarial. El notariado, en su faceta pública, presenta ciertamente un elemento jerárquico y funcionarial que le hace proclive al cumplimiento de estas normas de la superioridad. Pero una cosa es la remisión de índices, la expedición de copias para la autoridades tributarias o judiciales y en general, el cumplimiento de la legalidad vigente, en sus actos y en los de los demás (sí, controlando la legalidad), y otra cosa es convertirse, no ya en un colaborador, sino en un subordinado de una autoridad diferente de aquella a la que está sujeta jerárquicamente, en una especie de policía o inspector fiscal de complemento por imposición legal, que realiza para los inspectores o policías de carrera un trabajo no limitado a la información sobre casos objetivos, sino que implica un procesado subjetivo de la información que resulta de los documentos que autoriza, pero, eso sí, con una responsabilidad penal que a lo mejor no tienen los funcionarios oficialmente encargados del asunto cuando no tengan la sospecha que habría que haber tenido. Y es que resulta poco comprensible cómo se puede responder penal o administrativamente por no haber tenido una sospecha, acto de por sí intuitivo, subjetivo, personal e intransferible, máxime cuando la materia sobre la que se ha de sospechar no es la propia de su profesión ni se incluye en su lex artis.
A mayor abundamiento, estas obligaciones, asumidas por los notarios, como por los demás sujetos obligados, no han redundado en una mejor consideración por las autoridades judiciales o tributarias, sino que su catalogación como sujeto obligado lo transmuta en sujeto sospechoso y presunto implicado objeto algunas veces (pero muy sonadas) de un trato degradante ad hoc seguramente a mayor gloria de la autoridad competente que aparece mediáticamente como justiciera implacable frente al vicio y el crimen, y, por qué no, también frente a los notarios, siempre socialmente merecedores de un buen correctivo por cobrar por arancel, sin que el error lamentable de las imputaciones iniciales, que son totalmente sobreseídas, signifique para los temerarios imputadores sanción ninguna. Estas situaciones, intolerables, crean un enorme malestar y una reacción negativa contra esta legislación, y no como pretendía cierto cargo de la Administración que los notarios “estén en permanente tensión en este asunto”.
Pero es que no es ya solo la cuestión de la responsabilidad personal del notario o consideración que pueda tener el notario, con su importancia relativa; es que el control de la información que el notario como custodio y guardián del protocolo, constituido por declaraciones privadas, aunque físicamente titularidad pública, va cada vez más decayendo en aras de intereses presuntamente superiores, al extremo de que la cacareada protección de datos (por cierto regulada por ley orgánica frente a la ley ordinaria del blanqueo) queda en mantillas cuando el secreto de protocolo queda totalmente violado no por orden judicial sino por una mera sospecha del notario, fundada o no, que va a pasar a un órgano administrativo y que a lo mejor va a dar lugar a acciones policiales investigadores en las que se va a ver involucrado el cliente, quizá sin que haya ningún delito.  También el propio notario puede verse involucrado si, en el caso de iniciarse el procedimiento judicial, los acusados quieren saber de dónde ha partido la denuncia.

"El Viejo Continente tiene cosas que decir respecto de situaciones que ya ha vivido, y no parece sensato aceptar todas las soluciones jurídicas sin matices"

Aunque quizá el asunto sea todavía más amplio que el puramente legislativo. A lo mejor es un  problema de la sociedad en la que vivimos, en la que la posmodernidad ha acabado con las grandes construcciones propias de la modernidad. El orden jurídico moderno es racionalista, individualista y dogmático, pero tras la Segunda Guerra Mundial, se empieza a poner en tela de juicio la primacía de la razón abstracta y universal, y la voluntad moderna de sumergir al individuo en reglas uniformes y standarizadas da paso ahora a un economicismo eficientista en el que lo que importan son los resultados. Ello ha tenido influencia en muchos ámbitos, como la familia, la empresa, la política, y también en la legislación, en la que se tambalean mitos como la jerarquía normativa, la presunción de inocencia, la irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, el mismo concepto de Estado y Soberanía nacional, la división de poderes, el principio de no discriminación (ni positiva ni negativa) y otros muchos.
A ello se une el seguidismo ya antañón, pero últimamente exacerbado, de las soluciones anglosajonas, particularmente norteamericanas, a los problemas, cosa comprensible en un mundo admirador de la juventud (y ese país lo es) y del entusiasmo, eficacia y del derroche de vida y optimismo que ponen en todo. Pero eso no es garantía de acierto y creo que el Viejo Continente tiene cosas que decir, aunque solo sea por experiencia, respecto de situaciones que ya ha vivido, y no parece sensato aceptar todas las soluciones jurídicas sin matices, de la misma manera que no son aceptables Guantánamos con presos sin juicio, leyes como la Patriot Act que pone en suspenso las garantías constitucionales (al modo del dictador romano que asumía –pero solo por seis meses- todos los poderes en circunstancias excepcionales), la libre circulación de armas, la pena de muerte o las extrañas libertades financieras de consecuencias imprevisibles.
Todo ello ha de hacernos pensar si muchas de las limitaciones a la libertad, la intimidad y otros derechos(cámaras, datos, limitaciones en viajes, controles diversos...)  que sufrimos hoy son realmente necesarias y si su tolerancia nos hace acreedores a la condena de Benjamin Franklin: "quien sacrifica la libertad en nombre de la seguridad, no merece ni la libertad ni la seguridad”
Pero, en fin, dicho esto, que yo creo que hay que decirlo, justo es reconocer que  la orientación de estas normas (buenas en sus fines pero que no justifican todos los medios utilizados) no es responsabilidad directa del Estado español, sino consecuencia de la trasposición de directivas europeas que a su vez son consecuencia de acuerdos internacionales más amplios, de influencia anglosajona, y que, de hecho, el Estado español ha intentado, en la medida de los posible, adaptarlo los requerimientos de las directivas a las peculiaridades españolas y de las profesiones interesadas.
Lo primero ha de hacernos pensar que deberíamos tomar mayor conciencia de lo que se está cociendo en ámbitos europeos. En este sentido, a finales de octubre de este año tendrá lugar una reunión de la Asociación de Notarios de las Metrópolis Europeas que tratará precisamente este asunto, con un informe de cada una de la ciudades miembros, entre ellas Madrid.
En cuanto a lo segundo, lo cierto es que el legislador español ha tomado conciencia de que las directivas europeas precisan de una adaptación a las particularidades del funcionamiento de notariado y ha adoptado algunas medidas que deben ser valoradas positivamente. Por un lado, la creación en el Consejo General del Notariado del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo (OCP), que actúa como interlocutor ante las autoridades rectoras de la lucha contra el blanqueo (el SEPBLAC) y realiza por los notarios una labor de análisis que en cierto sentido objetiviza las obligaciones notariales y palia su responsabilidad. Es verdad que las tablas de indicadores tienen una excesiva abstracción e incluyen actividades como los poderes o préstamos que técnicamente no están incluidos dentro del ámbito del blanqueo, pero siendo el OCP un órgano preventivo interno (que por cierto no tiene paralelo en países como Francia), más vale que se exceda a que se quede corto, siempre que tal cosa no amplíe la responsabilidad del notario.

"Las normas antiblanqueo han hecho que se levanten voces en diversos colectivos jurídicos señalando que pueden producir una desnaturalización de las profesiones jurídicas al convertirlas en una especie de Gran Hermano (Orwelliano), obligado a delatar a sus clientes"

Por otro lado, la Orden EHA/114/2008  de 29 de enero, mencionada al principio, que desarrolla algunas de las obligaciones de los notarios en esta materia y que trata de adaptar a nuestra operativa a las normas legales, realizando en cierto sentido un adelanto de algunos aspectos de la Tercera Directiva, pendiente de trasposición. Sin duda presenta algunos aspectos dudosos (como la obligación de no comunicar la razón por la que se hacen determinadas preguntas), pero en general son obligaciones asumibles que pueden suponer quizá un avance en la lucha contra estos graves delitos.
Creo, por todo ello, que aunque la legislación del blanqueo es en algunos aspectos excesiva y lesiona ciertas estructuras, es también verdad que las adaptaciones realizadas por el legislador español permiten asumir de una manera más fácilmente estas nuevas obligaciones que, eso sí, es claro que demandan a todos los implicados una participación mucho más activa en la defensa de ciertos valores, más difíciles de mantener en una sociedad cada vez más compleja. Ello significa que, aunque haya que mantener la crítica cuando procede, debe ser interiorizada esta nueva actitud que demanda la sociedad para adaptarse, como no puede ser de otra manera, a los nuevos tiempos, aunque ello cambie en ciertos aspectos, no esenciales, nuestra actividad diaria (que no puede permanecer inmutable), sin perjuicio de que corporativamente haya que luchar por atemperar la responsabilidad penal y administrativa, por lograr que se reconozca socialmente la colaboración prestada, y defender al particular de una expoliación excesiva de las declaraciones de voluntad y de verdad y de los datos que custodiamos.