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REVISTA74-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 74
JULIO - AGOSTO 2017

MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular (acreditada a Catedrática)  de Derecho Civil de la Universidad Complutense y Editora del blog ¿Hay Derecho?

SEGUNDA OPORTUNIDAD

A propósito del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social

Segunda oportunidad y recuperación del deudor
De todas las medidas que el Presidente del Gobierno anunció en el último debate sobre el Estado de la nación, la aprobación de un régimen de segunda oportunidad (SOp) para la persona física insolvente fue la que recibió el beneplácito de todos los grupos parlamentarios. No debe extrañar tal aceptación pues pocas medidas han sido tan reclamadas durante estos duros años de crisis económica que han colocado a muchos ciudadanos al borde de la exclusión social, algo que, por cierto, ha alimentado un radicalismo político y social.
Un régimen adecuado de insolvencia de persona natural tiene un impacto económico importante1 y de ahí, que desde instancias internacionales2 y de la UE3 se haya recomendado a España un cambio legislativo en este terreno, en el que presentábamos un retraso normativo intolerable que nos alejaba de los países más desarrollados. Aunque tarde y con la mirada puesta en las próximas citas electorales, el Gobierno ha decidido abordar este problema y hay que aplaudir la decisión.
Un buen régimen de SOp puede mejorar nuestra economía dado el impacto que tiene en la iniciativa empresarial, el empleo, es un desincentivo a la economía sumergida, reduce el gasto público pues elimina situaciones de exclusión social que hacen a los ciudadanos acreedores de recursos sociales; favorece la concesión responsable de crédito porque un acreedor que no tiene límites en la ejecución se relaja en la evaluación del riesgo (una de las causas claras de esta crisis) y permite la “limpieza de los balances” de las entidades financieras de forma que reflejen su situación REAL, tal y como reconoce el Banco mundial4. No admitir un régimen de SOp puede favorecer una opacidad contable de las entidades financieras que es preciso evitar.

"Un régimen de Segunda Oportunidad debe ser cuidadosamente regulado, siendo exigente con el comportamiento del deudor que se puede beneficiar de él"

Lo que es evidente es que un régimen de SOp, hace que nuestro sistema sea también más solidario, pues rescata al ciudadano de las consecuencias del infortunio que puede conducirle a la insolvencia y del que, por cierto, ninguno estamos a salvo.
Pero para que estos efectos beneficiosos se produzcan, un régimen de SOp debe ser cuidadosamente regulado, siendo exigente con el comportamiento del deudor que se puede beneficiar de él. No hay que olvidar que supone una excepción a un principio medular de nuestro Derecho patrimonial como es el consagrado en el art. 1911 CC y debe evitarse a toda costa que puedan beneficiarse conductas de deudores oportunistas y alterarse la cultura de pago. Como contrapartida, tiene que ser generoso con las deudas que pueden ser exoneradas, ya que de lo contrario, los gastos que genera el proceso pueden no compensar los beneficios que del mismo se pueden obtener. Queremos recuperar a un deudor que por circunstancias que no puede controlar (sobreendeudamiento pasivo) se ha colocado en una situación de insolvencia. Esta es la finalidad de la figura, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos del RDL1/2015.
Si se observa la regulación contenida en el nuevo art. 178 bis de la Ley Concursal (LC) introducido por el RDL 1/2015, cabe deducir que parece que el Gobierno sigue sin entender lo que significa un régimen de SOp, ignora la experiencia internacional al respecto y no es de extrañar cuando se observan los textos en los que se ha inspirado: las Partidas, y el derogado art. 1920 del Código Civil tal y como se recoge en la Exposición de Motivos y como también nos recuerda M. Temboury (Subsecretario de Economía y Competitividad), en un reciente artículo5: “Lo mejor es que cumplas, pero si te arruinas por causas ajenas a tu voluntad, tendrás otra oportunidad y si mejoras sustancialmente de fortuna deberás acordarte de aquellos cuyas legítimas expectativas  quedaron defraudadas”. Pero esto no es un régimen de segunda oportunidad. En ningún país el deudor cuyas deudas han sido exoneradas sus deudas ve revocado tal efecto cuando mejora su situación económica. Esto es lo que recoge el nuevo art. 178 bis.7: la exoneración provisional que concede la norma y que ahora analizaré, puede ser revocada, entre otras causas,  si a lo largo de un plazo de 5 años “mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas sus deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”.
Introducir esta excepción a mí me provoca cierta indignación: un régimen de segunda oportunidad tiene como finalidad recuperar al deudor y evitar que acuda a la economía sumergida y nuestra LC le dice que si efectivamente se recupera, entonces los acreedores pueden ejercitar de nuevo sus acciones. A mi juicio, esto desincentiva a los deudores a retornar a la actividad productiva y favorece su actuación a través de testaferros que es justo lo que parece se quiere evitar. En lugar de las Partidas, lo que tenía que tener a la vista el Gobierno es el último informe del Banco Mundial realizado, como explícitamente se dice “con el objetivo de servir de orientación a los países que están considerando incorporar un sistema de insolvencia personal”……., El Banco Mundial lo dice claro: “los beneficios de la exoneración de deudas pueden convertirse en ilusorios si no se respeta la exoneración de deudas una vez que el procedimiento concursal ha concluido”.
Pero parece que esto no importa, que lo decisivo es lo que nos recuerda M.Temboury en su artículo: “el ordenamiento no puede olvidarse del acreedor cuyas legítimas expectativas han quedado defraudadas”. No me cabe duda de que el Gobierno no se ha olvidado de los acreedores. El sistema sigue siendo claramente pro creditoris y sus consecuencias ya las hemos experimentado: préstamo irresponsable, masivo sobreendeudamiento privado, gasto público, baja iniciativa empresarial. Con la excusa de la alteración de la cultura de pago y el riesgo de encarecimiento del coste crediticio6 se sigue sustentando un régimen  restrictivo, defectuoso desde el punto de vista técnico y sobre todo, deja fuera de los beneficios del sistema a quienes más lo necesitan permitiendo la entrada a deudores oportunistas.

"Tiene que ser generoso con las deudas que pueden ser exoneradas, ya que de lo contrario, los gastos que genera el proceso pueden no compensar los beneficios que del mismo se pueden obtener"

¿Son reales esos temores? ¿Se ha parado el crédito en otros países? ¿Se ha alterado la cultura de pago? Por supuesto que no y así expresamente se lo hizo saber el FMI a España. Somos de los últimos en regular el régimen de SOp y tenemos a la vista la experiencia internacional. Tales temores no están justificados, siempre que se realice una regulación adecuada que establezca eficaces medidas de control del deudor beneficiario de esta medida.  

Descripción del régimen. Algunas “luces” y muchas “sombras”.


- Beneficiarios
Hay aspectos positivos en la reforma. Era difícil empeorar la regulación hasta ahora vigente que era absolutamente lamentable7.
Los destinatarios de la SOp son las personas físicas y no solo los empresarios tal y como se pretendía inicialmente. El régimen de segunda oportunidad diseñado se aplica tanto al deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio embargable como a los casos de insuficiencia de masa activa. Este cambio merece una valoración positiva8.
Se reforma el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) al que se permite el acceso a toda persona física, empresaria o no. El cambio es razonable puesto carecía de justificación que tal proceso por el que se permite negociar fuera del concurso estuviera vetado al consumidor. Se evita así el temido colapso judicial. Se diseñan especialidades de régimen para el caso de deudor no empresario de forma que los notarios puedan conducir las negociaciones.
Iniciado el expediente para lograr un AEP se produce una suspensión de la ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual por plazo máximo de tres meses (art. 235.2.a LC) si el deudor es empresario y por dos meses si el deudor es consumidor (art. 242.1.8º LC). Si no se logra el acuerdo, el notario instará el concurso del deudor que se abrirá directamente en fase de liquidación (art. 242.1.10º LC). Si el deudor es empresario, lo hará el mediador concursal y será posible presentar una propuesta anticipada de convenio (art. 242.2.1º LC).
La exoneración de deudas debe solicitarla el deudor que debe ser de buena fe, la cual se deduce de la concurrencia de una serie de requisitos que exceden de la evaluación de la conducta del deudor. Según la norma, tiene buena fe el deudor cuando el concurso es no culpable, ausencia de condena por determinados delitos, que haya intentado un acuerdo extrajudicial  y que se den dos requisitos alternativos:
1º. (OPCIÓN A) O bien el deudor consigue pagar un umbral de pasivo mínimo: todos los créditos contra la masa, los privilegiados (entre los que se encuentra el crédito hipotecario) y si no intentó el acuerdo extrajudicial, al menos el 25% del pasivo ordinario.
2º. (OPCIÓN B) O el deudor acepte someterse a un plan de pagos para pagar las deudas que no se exoneran. En este segundo caso, parece exigirse un plus de buena fe pues el deudor no debe haber incumplido obligaciones colaboración de art. 42 LC, no haya obtenido este beneficio dentro de los 10 últimos años, no haya rechazado dentro los 4 años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad, acepte que conste en el Registro Público Concursal durante 5 años que se acogió a un régimen de segunda oportunidad. Dato negativo que le provocará a buen seguro exclusión financiera, imposible de “limpiar” porque no se regulan los ficheros de solvencia positivos. Con esta norma se pretende disuadir al deudor de solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho.
Las condiciones que acabo de describir en ap. 2º, no son aplicables al que pueda pagar las deudas descritas en ap. 1º. Como se puede apreciar de la regulación descrita, no hay referencia alguna a las causas que provocaron la insolvencia del deudor. Se insiste en un planteamiento, a mi juicio, erróneo y es considerar de buena fe a quien no es un delincuente. Si el concurso es fortuito y no se han cometido ilícitos penales, ello significa que el deudor no debe ser “sancionado” con las consecuencias que se derivan del concurso culpable o de las sanciones penales. Pero cuando se habla de segunda oportunidad, la perspectiva debe ser otra: qué deudor “merece” que le perdonen las deudas y esa es la perspectiva adoptada en otros ordenamientos que olvidan la clasificación que el crédito tenía en el concurso.  El medidor de la conducta del deudor debe ser otro y más exigente. Así en otros ordenamientos, que siguen el “sistema de merecimiento”, se concede cierto margen al Juez quien evalúa la conducta del deudor con base en determinados criterios objetivos, como por ejemplo, la información patrimonial suministrada al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial; el carácter suntuario o necesario de los bienes adquiridos en los 8 años anteriores a la declaración de concurso; el nivel social-profesional del deudor; las circunstancias personales del sobreendeudamiento o si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables.
Hay que ser riguroso con la conducta del deudor para que se le puedan perdonar las deudas tal y como sucede en ordenamientos avanzados en los que se exige que el endeudamiento no sea irresponsable o no provenga de causas previsibles y evitables. Este sistema es más justo pero probablemente generaría más trabajo a los jueces. De nuevo, la comodidad sacrifica la justicia.

"Un régimen de segunda oportunidad tiene como finalidad recuperar al deudor y evitar que acuda a la economía sumergida"

En cuanto al requisito de que haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, hay que entender que sólo opera para el deudor que pueda hacerlo por reunir los requisitos del art. 231 LC, de forma que si, por ejemplo, el deudor tiene un pasivo superior a 5 millones de euros, no tendrá que intentar el acuerdo, pero podrá llegar a la exoneración del pasivo pendiente tras la liquidación de su patrimonio. Cualquier deudor puede no intentar un acuerdo extrajudicial y beneficiarse del régimen dispuesto en el número 1º descrito (opción A) siempre que logre abonar las deudas no exonerables sin un plan de pagos.
Me parece razonable exigir este requisito. Un régimen de SOp (bien diseñado) estimula la salida convencional de la crisis y de ahí que deba venir acompañado de un proceso extrajudicial que evite el colapso judicial.
¿Qué significa intentar un acuerdo extrajudicial? En caso de deudor empresario (art. 242 LC) cabría desembocar en una exoneración del pasivo pendiente cuando ha resultado imposible alcanzar un acuerdo o éste ha sido anulado o ha sido incumplido, sin que se distinga si el incumplimiento es imputable o no. De esta forma, puede suceder que quien incumpla de manera culpable pueda acceder al régimen de exoneración de deudas, ya que tal supuesto que no puede reconducirse al concurso culpable aplicando el art. 164.1.3º LC, que solo va referido al convenio.

-Deudas exonerables cuando se accede a un plan de pagos.
El art. 178 bis.3 5º LC sí introduce un régimen novedoso concediendo la segundad oportunidad al deudor tras el cumplimiento de un plan de pagos previsto en el apartado 6. No se exige que el deudor abone en el momento una parte de sus deudas, sino que podrá hacerlo tras un periodo de 5 años. Son créditos exonerables: 
-Créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados.
-El remanente que quede insatisfecho tras la ejecución de los créditos garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados. (art. 90.1º LC), siempre que tal remanente tenga la categoría de crédito ordinario o subordinado.
Créditos no exonerables
-Los créditos contra la masa, privilegiados, el crédito público (sea ordinario o subordinado) y los créditos por alimentos.
Obsérvese que si el deudor se acogió a la opción A - abono de umbral de pasivo mínimo-, no aparece excepcionado de la exoneración y será exonerable el crédito público subordinado y los créditos por alimentos (art. 178 bis.3.4º LC). Esta diferencia de régimen jurídico que carece de toda justificación.
No existe un tratamiento especial cuando se trata de garantía real sobre la vivienda habitual del deudor. La única especialidad es la posible paralización de la ejecución mientras se sustancia el procedimiento para lograr un AEP durante un plazo de 3 meses si el deudor es empresario (art. 235.2 LC) y de 2 meses si es consumidor (art. 242 bis.1.8º LC).
Cuando se plantea la exoneración del pasivo, la ejecución hipotecaria ya ha tenido lugar (incluso en los casos de insuficiencia de masa, dado lo dispuesto en el nuevo art. 176bis.4 LC) y por tanto, solo restará el eventual pasivo pendiente. El deudor deberá en todo caso soportar la ejecución y no se valora la conducta del prestamista a la hora de conceder el préstamo. El incumplimiento de sus deberes legales de préstamo responsable9, carece de consecuencias en el proceso concursal de manera que la LC no actúa como estímulo a la concesión responsable de crédito y no juega un papel eficaz en el terreno de la prevención del sobreendeudamiento y de otra crisis financiera. Ello a diferencia de lo que sucede en otros países, como por ejemplo Francia,  sí tiene en cuenta la conducta del acreedor en el art. 331-7.4ª del Código de Consumo, a la hora de valorar las deudas no exonerables.
No hay técnicamente “dación en pago” como remedio al sobreendeudamiento hipotecario. El deudor soportará el lanzamiento y posteriormente deberá cumplir todos los requisitos legales y de conducta que se prevén en la nueva regulación de la LC.
El crédito público es intocable, aunque sea subordinado (salvo en opción A). Se incumplen de forma flagrante las recomendaciones del FMI10 en relación con el crédito público que, en el caso de los empresarios, constituye una partida importante. Como señala el Banco Mundial: excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia11.
La exclusión del crédito público y la ausencia de normas específicas para los créditos con garantía real cuando afectan a vivienda habitual del deudor, limitan extraordinariamente la eficacia de la norma.
Se insiste en determinar las deudas no exonerables, en función de su clasificación en el concurso, algo que no sucede tampoco en otros ordenamientos. No se trata de determinar qué acreedor debe cobrar antes que otro, sino qué deudas no merecen ser exoneradas por su carácter asistencial, como sucede con los alimentos, o porque denotan un comportamiento reprochable del deudor. Así es común que se excluyan la acciones indemnizatorias y las sanciones. En España una indemnización de daños y perjuicios a una persona especialmente relacionada con el deudor, tiene el carácter de crédito subordinado (art. 93 LC) y, por tanto, será exonerable.
Si el concursado está casado en régimen de gananciales u otro de comunidad y no se hubiera procedido a la liquidación del régimen económico, el beneficio de la exoneración se extenderá al cónyuge del concursado aunque no hubiera sido declarado en concurso respecto de deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común (último párrafo del art. 178 bis.5 LC). Esta norma no tiene en cuenta que según el art. 49.2 LC se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado que sean además créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. De tales créditos responde tanto la masa ganancial como el patrimonio privativo del cónyuge deudor (art. 1369 CC). Extender los efectos de la exoneración al cónyuge del concursado que puede no haber sido declarado en concurso, implica que tales acreedores pierden la garantía que les ofrece el patrimonio privativo del cónyuge del concursado, cuya conducta no ha sido evaluada en el proceso concursal al no haber sido declarado en concurso. Lo mismo acontece con el pasivo ganancial contraído por ambos cónyuges del que responde el patrimonio ganancial y privativo de ambos. La extensión de la exoneración al cónyuge del concursado también priva, a mi juicio, injustificadamente a tales acreedores de la posibilidad de agredir el patrimonio privativo del cónyuge contratante no concursado. Parece que no se ha meditado suficientemente el alcance real de la norma contenida en este último párrafo del art 178.5 LC.

- Efectos. Exoneración provisional.

Si el deudor reúne los requisitos legales, tanto si escoge la opción A como la B (plan de pagos),  y si no hay oposición de los acreedores (quienes solo podrán alegar la ausencia de requisitos recogidos en art. 178 bis. 3 LC), el Juez concederá con carácter provisional el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, concluyendo el concurso por fin de la fase de liquidación.
Respecto de las deudas exonerables expresamente se contempla que los acreedores no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor. Sí podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas.
Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que sucede en otros ordenamientos. Lo normal es que el acreedor haya ya acudido frente al fiador antes incluso de la exoneración porque en la práctica lo habitual es la fianza solidaria. Lo que no queda claro en la norma es lo que sucede con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación. Así en Alemania se dice expresamente que “el deudor resulta liberado frente al deudor solidario, al fiador o ante cualquier otro derecho de retorno en idéntica medida a la que resulta liberado frente a los acreedores de la insolvencia” (parágrafo 301). Aquí falta previsión al respecto por lo que parece que el fiador podrá reclamar al deudor la cantidad satisfecha, lo que restringe aún más si cabe el alcance la exoneración del pasivo pendiente.
Sólo tras un periodo de 5 años se producirá la exoneración definitiva. Y ello porque cuando se ha satisfecho el total del umbral de pasivo mínimo (opción A), la exoneración es revocable si concurren las causas previstas en el art. 178 bis.7 LC. Si no se ha satisfecho tal pasivo no exonerable (opción B), el mismo deberá abonarse en el plazo de 5 años, salvo que algunas deudas tuvieran vencimiento posterior (art. 178 bis.6). Durante tal periodo tales deudas no devengarán interés. A tal efecto el deudor debe presentar un una propuesta de plan de pagos que deberá ser aprobada por el Juez. Ello salvo créditos de derecho público, respecto de los que será aplicable la normativa específica.
¿Por qué un plazo de 5 años? La Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial12, aunque referida a empresarios, dispone que lo mismo cabría aplicar a consumidores. Expresamente señala “a los empresarios (y también a los consumidores) se les deberían condonar totalmente las deudas incursas en las insolvencia en un plazo máximo de tres años”. Aquí son cinco años parece que quiere equipararse con el nuevo plazo de prescripción de las acciones personales que va a establecerse con la modificación que va a operar el Proyecto de Ley de Reforma de la LEC13 lo cual me parece absurdo porque no sé qué tiene que ver la duración de un plazo de prescripción para ejercitar acciones personales (que es susceptible de interrupción) con lo la fijación de un plazo para el cumplimiento de un plan de pagos. Cuanto más tarde el deudor el liberarse del pasivo pendiente, más se ralentizarán los beneficios de la medida.

- Revocación de la exoneración.

Cualquier acreedor concursal podrá solicitar la revocación de la exoneración (art. 178bis.7 LC)  a lo largo de tal periodo de 5 años siguientes a su concesión, bien porque el deudor ha incurrido en alguna de las circunstancias que según el art. 178 bis,3 hubiera impedido la concesión del beneficio; si el deudor incumple el plan de pagos sin que se distinga si tal incumplimiento es imputable o no al deudor; si se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados y  también si el deudor mejorase sustancialmente su situación económica de forma que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.  

"Con la excusa de la alteración de la cultura de pago y el riesgo de encarecimiento del coste crediticio se sigue sustentando un régimen  restrictivo, defectuoso desde el punto de vista técnico y sobre todo, deja fuera de los beneficios del sistema a quienes más lo necesitan permitiendo la entrada a deudores oportunistas"

Ya he señalado los efectos lamentables que sobre el régimen jurídico ordenado tiene esta última causa que desnaturaliza la presunta “exoneración” convirtiéndola realmente en un “pactum de non petendo”.
Con todo, tengo mis serias dudas de que los acreedores empleen tiempo y recursos en vigilar al deudor.

- Exoneración definitiva tras el transcurso de 5 años.

Transcurrido el plazo de 5 años previsto para la revocación y, en su caso, cumplido el plan de pagos sin revocación del beneficio a petición del deudor concursado, el juez dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso. Contra dicha resolución no cabrá recurso alguno.  
El art. 178 bis.8 LC prevé un supuesto especial para el caso de que el deudor no haya cumplido el plan de pagos: el juez “atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiera cumplido en su integridad el plan de pagos, pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables”. Este último extremo deberá valorarse con arreglo al art. 1 del RDL 8/2011, de 1 de julio.
Esta norma plantea serios problemas de interpretación. Parece que es un caso en el que aunque concurra una causa de revocación del beneficio por incumplimiento de plan de pagos, puede el Juez declarar la exoneración siempre que algunos ingresos se hayan destinado a su cumplimiento, pero no queda nada claro que pasivo es el que definitivamente exonera ¿Se refiere al pasivo exonerable previsto en el art. 178 bis.5 o también a las deudas no exonerables insatisfechas por incumplimiento del plan de pagos?
A mi juicio, según un criterio de interpretación sistemático, lógico, teleológico de la norma, entiendo que la expresión “pasivo insatisfecho” va referida a lo que el propio artículo decide qué es pasivo insatisfecho y que aparece explicitado en el art. 178bis.5 LC. Lo que se discute siempre es cómo se exonera el pasivo que la propia ley declara exonerable (art. 178bis.1 LC). En el número 7 se prevé una revocación de la exoneración de deudas exonerables, que es -insisto- las únicas que pueden serlo.  En el apartado 8 de  la ley permite que, concurriendo una causa de posible revocación de exoneración (de deudas exonerables), y habiéndose instado o no la misma, el Juez decida que las “deudas exonerables” se exoneren aunque no se cumpla el plan de pagos. Está permitiendo la exoneración definitiva de deudas exonerables aunque nominalmente concurra causa de revocación de la exoneración como es el incumplimiento del plan de pagos.  Y ello porque, de lo contrario, si se revocara la exoneración el deudor tendría que pagarlo TODO (pasivo no exonerable y también el exonerable). Si la ley no le da margen al juez para aceptar cualquier propuesta plan de pagos cuando afecta a crédito público, con menos razón le va a permitir exonerarlo vía apartado 8. Con todo, la letra de la norma podría hacer creer que lo que se exonera son también las deudas insatisfechas en el plan de pagos y por eso es necesario que en la tramitación parlamentaria del RDL1/2015 se aclare este extremo en aras a una elemental seguridad jurídica, de forma que los deudores no se exoneren de más o menos pasivo en función del Juzgado en el que se ventile su concurso.
Lo que está claro es que con el sistema adoptado, siguen sin tener segunda oportunidad los que “más lo necesitan”: el deudor que no consiga abonar parte del plan de pagos por carecer de ingresos seguirá obligado a abonar tanto el pasivo exonerable como el no exonerable: quedan muchos deudores fuera del sistema y, lo que es más grave, pueden beneficiarse del mismo deudores que no lo merecen. Parece que lo importante es que el deudor tenga activo para pagar el mayor número de deudas y no se repara en que hay deudores que lo han perdido “todo” por causas no imputables. A estos debe ir dirigido el sistema. Si el Gobierno no quiere que se altere la cultura de pago, debe ser exigente con la conducta del deudor merecedor de la exoneración. Sin embargo, lo hace al revés: son escasas la deudas exonerables y es laxo en la conducta del deudor por lo que no le auguro mucho éxito al sistema, salvo generosa interpretación judicial……….

1 http://hayderecho.com/wp-content/uploads/2013/04/EN48-Matilde-Cuena1.pdf
2 Informe del FMI de Julio 2014 donde aconseja cambios en la legislación en materia de insolvencia de persona natural http://ep00.epimg.net/descargables/2014/07/10/2509f16067f17898af32a70b8958b979.pdf
3 Recomendación de la CE sobre nuevo enfoque frente a la insolencia y fracaso empresarial de 12 de marzo de 2014.  http://www.crisisycontratacionpublica.org/wp-content/uploads/2014/03/Recomendación-12-4-2014.Fracaso-empresarial.pdf
4 Banco Mundial, Informe sobre la insolvencia de la persona natural, http://siteresources.worldbank.org/INTGILD/Resources/WBInsolvencyOfNaturalPersonsReport_01_11_13.pdf
5 Temboury Redondo, M, “Una segunda oportunidad” http://elpais.com/elpais/2015/03/03/opinion/1425405351_650828.html
6 El propio FMI en el informe citado (p. 42) señala que tales temores son infundados. En relación con el incremento de coste crediticio y segunda oportunidad, CUENA CASAS, M, “Fresh start y mercado crediticio”. http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf  Sin embargo, el Ministro de Economía alega lo contrario: "puede llegar a tener un impacto negativo sobre la cultura de pagos, pudiendo suponer incluso causa de insolvencia de terceros o generar un aumento del coste crediticio o una menor concesión de la financiación para toda la sociedad" : http://www.eldiario.es/norte/cantabria/cantabria/mediante-segunda-oportunidad-apareceran-registro_0_364313641.html
7 CUENA CASAS, Ley de emprendedores y segunda oportunidad.  http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-51
8 Así lo justifiqué en ¿Una segunda oportunidad sólo para empresarios? http://hayderecho.com/2015/01/14/una-segunda-oportunidad-solo-para-empresarios/
9 Artículo  29 de la Ley de Economía Sostenible de 4 de marzo de 2011 y en el art. 18 de la Orden 2899/2011 de 28 de octubre de 2011 de Transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y en la Ley 10/2014, de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito
10 http://ep00.epimg.net/descargables/2014/07/10/2509f16067f17898af32a70b8958b979.pdf
11 Banco Mundial, Informe sobre la insolvencia de la persona natural, http://siteresources.worldbank.org/INTGILD/Resources/WBInsolvencyOfNaturalPersonsReport_01_11_13.pdf
12 http://www.boe.es/doue/2014/074/L00065-00070.pdf
13 http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-133-1.PDF

Palabras clave: Insolvencia persona física, segunda oportunidad, exoneración del pasivo pendiente, concurso de acreedores.
Keywords: Insolvency, fresh start, discharge, consumers, natural person, second chance

Resumen

Se analizan las novedades introducidas por la reciente reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por el Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, en particular, respecto de la exoneración del pasivo pendiente tras la liquidación del patrimonio del deudor insolvente.

Abstract

This paper deals about the innovations introduced recently by 27th february 2015 act (Second chance for natural person insolvent, reduced financial burden and other measures of social order), particularly  the fresh start after assets liquidation of debtor in bankruptcy process