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REVISTA85

ENSXXI Nº 85
MAYO - JUNIO 2019

ALMUDENA ZAMORA IPAS
Notario de Madrid

LJV: ALGUNAS DE LAS NUEVAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LOS NOTARIOS

La determinación del régimen económico matrimonial ha sido siempre una cuestión de extraordinaria importancia práctica que no ha merecido especial atención por la doctrina, ni por parte del legislador. El problema deriva de la pluralidad legislativa civil existente en España y de la posibilidad de que en determinadas relaciones jurídicas intervengan elementos regidos por distintas legislaciones.
Por eso se ha considerado necesario que el Derecho ofrezca un marco legislativo en el que se tengan en cuenta todos los aspectos que confluyen en la regulación del régimen económico matrimonial, a fin de que sea un elemento que contribuya a la seguridad del tráfico, no sólo en las relaciones entre los cónyuges, sino también con terceros.
Se ha criticado el vacío legislativo que ha existido en esta materia, ya que el legislador ha regulado cuál será el régimen económico matrimonial en el momento de celebración del matrimonio, pero no ha tenido en cuenta ni ha considerado la necesidad y conveniencia de que el régimen económico matrimonial, ya sea el pactado, ya sea el legal supletorio, se hiciese constar en el Registro Civil en el momento de la celebración del matrimonio.
El acta de notoriedad regulada en el artículo 53 de la Ley del Notariado y las modificaciones introducidas en algunos de los artículos de la nueva Ley del Registro Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, son consecuencia de las críticas citadas y siguen la línea que he apuntado.
Dicho artículo tiene relación con el 58 y con el artículo 60 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que a su vez han sido modificados por la disposición final cuarta uno de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, referentes al expediente matrimonial y a la inscripción del régimen económico matrimonial. Como la entrada en vigor de una y otra Ley en lo que se refiere a dichos artículos no ha coincidido, resulta que este acta se puede autorizar desde el 23 de julio de 2015, a pesar de que no va a ser posible su inscripción en el Registro Civil hasta el día 30 de junio de 2.017, ya que el artículo 60 de la Ley del Registro Civil no entrará en vigor hasta dicha fecha.

"El acta se puede autorizar desde el 23 de julio de 2015 a pesar de que no va a ser posible su inscripción en el Registro Civil hasta el 30 de junio de 2017"

Competencia. La competencia es exclusiva de los notarios y no la comparten con ningún otro funcionario.
Se establecen distintos criterios para determinar el notario competente, criterios que por su variedad y multiplicidad amplían la competencia territorial. No hay jerarquía alguna entre ellos y se deja la elección, en último término, al requirente según más le convenga. Así podrá elegir entre: notario con residencia en cualquiera de los domicilios conyugales que hubiera tenido el matrimonio; notario con residencia en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges; notario con residencia donde estuvieran la mayor parte de los bienes del matrimonio; notario con residencia donde desarrollen su actividad laboral o empresarial; y notario de un distrito colindante a los anteriores.
La documentación de la que resulte la competencia del notario, aunque el artículo no lo dice, deberá quedar incorporada al acta para evitar impugnaciones futuras por este motivo.
Además, al ser varios los notarios competentes, surge un problema de control, ya que en caso de negativa de uno de ellos, los interesados pueden intentar acudir a otro notario, en contra de la regla general que parece deducirse del artículo 19.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (según la cual una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro expediente con idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél), siendo razonable plantearse la necesidad de tener que hacer algún tipo de comunicación del inicio de estas actas.
Requerimiento y documentación previa. La solicitud de inicio del acta deberá ir acompañada de los documentos que acrediten la identidad y domicilio del requirente y la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito con información del Registro Civil.
Evidentemente los cónyuges son los interesados directos en la notoriedad que por medio de este acta se pretende declarar y por tanto en hacer constar el régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil y aunque el artículo parece evitar hablar de cónyuges, no es posible aplicarlo por analogía a las parejas de hecho o personas unidas por relación análoga de afectividad, ya que si no existe matrimonio, por definición no podrá haber régimen económico matrimonial alguno. Así se deduce del tenor literal del mismo: "1. Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio....". La referencia a "su matrimonio" es clave y determina que son los cónyuges los únicos legitimados.
Cuando entre en vigor el artículo 60 de la Ley del Registro Civil y sea obligatoria la inscripción del régimen económico legal, podríamos plantearnos si en la compra de un inmueble en la que la parte compradora esté casada y no hubiese otorgado capitulaciones matrimoniales, sería suficiente con que manifestase cuál es su régimen económico matrimonial legal por no constar éste inscrito en el Registro Civil o sería necesario la tramitación del acta para acreditarlo, al ser obligatoria según dicho artículo, la inscripción del régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil.
Si entendemos que es necesario acreditar el régimen económico matrimonial legal y sus datos de inscripción en el Registro Civil, se habría modificado el artículo 159 del Reglamento Notarial que respecto a las circunstancias del otorgante que hay que consignar en la escritura, dispone que se expresará en todo caso el régimen económico de los casados no separados judicialmente (ahora legalmente) y si fuere el legal bastará la declaración del otorgante.

"La competencia es exclusiva de los notarios y no la comparten con ningún otro funcionario"

¿El requerimiento inicial debe ser hecho por uno de los cónyuges o por ambos? ¿Personalmente o por medio de apoderado? ¿Con poder general o con poder especial con facultades bastantes?
En cuanto a la primera cuestión el artículo no es claro, porque si en el primer párrafo del apartado 2 establece que "la solicitud del acta deberá ir acompañada de los documentos acreditativos de identidad y domicilio del requirente” en singular, cuando empieza el párrafo segundo del mismo apartado habla de "los solicitantes” en plural.
Creo que el requerimiento se puede hacer y se debe admitir cuando quien requiera sea sólo uno de los cónyuges, sin perjuicio de que sea más sencillo, desde el punto de vista práctico de la tramitación del acta, que desde el principio sean ambos cónyuges los que hayan instado el requerimiento, ya que en el caso de que sólo requiera uno, deberá en una diligencia posterior comparecer el otro cónyuge a los efectos de realizar las manifestaciones y aportar las pruebas que considere oportunas o simplemente ratificar lo manifestado y las pruebas aportadas por el requirente.
En cuanto a la segunda cuestión, si es posible el requerimiento por medio de apoderado, creo que el requirente podrá comparecer por sí o por medio de apoderado para el hecho de instar el acta de notoriedad, sin perjuicio de que en diligencia posterior deba comparecer personalmente el requirente representado para aseverar bajo su responsabilidad la certeza de los hechos positivos y negativos en que se funda el acta por tener carácter personalísimo (en este sentido la Resolución de la DGRN de fecha 19 de diciembre de 1995).
El párrafo primero del apartado 2 del artículo 53 exige además, que se acredite la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito "con información" del Registro Civil. El notario puede antes de admitir el requerimiento y en el ejercicio de su función, acceder en la forma que legalmente se determine a los datos correspondientes del Registro Civil y comprobar que no consta inscrito (indicación hasta el 30 de junio de 2017) régimen económico del matrimonio del requirente o bien que sea éste el que acredite dicho extremo con certificación literal de su matrimonio.
Tramitación y prueba. Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta.
La finalidad de este acta es acreditar el régimen económico legal del matrimonio a falta de capitulaciones matrimoniales, régimen que vendrá determinado en función de la ley que rija sus efectos, ya que una vez que se determine cuál es esta ley se podrá saber cuál es el régimen económico legal supletorio (para ello habrá que tener en cuenta los arts. 16.1.1º y 16.3 CC y fundamentalmente el art. 9.2 que contiene los distintos puntos de conexión para determinar la misma, de forma jerárquica y excluyente).
Para la determinación de todos estos hechos y como prueba de los mismos "aportarán la documentación que estimen conveniente", debiendo "acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio, y en el caso de no poder hacerlo, deberán ofrecer información de al menos dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que se derive la aplicación del régimen matrimonial legal".

"La solicitud de inicio del acta deberá acompañarse de los documentos que acrediten la identidad y domicilio del requirente y la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito"

Prueba documental. El artículo deja al arbitrio de los requirentes la documentación que tienen que aportar como prueba de sus manifestaciones.
Parece que sólo exige como obligatorios los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio y tiene su sentido, ya que si resulta que los contrayentes tenían la misma vecindad civil, por aplicación del primer punto de conexión del artículo 9.2 habrá quedado determinada la ley de efectos del matrimonio y por tanto el régimen económico legal. Si tenían vecindad diferente, entrarán en juego el resto de posibilidades que contempla el artículo 9.2 y su oportuna prueba documental.
Aunque el precepto utiliza literalmente los términos "aportarán" y “acompañar", por aplicación supletoria del artículo 209 del Reglamento Notarial, constarán necesariamente en el acta todas las pruebas practicadas, debiendo quedar toda la documentación aportada, protocolizada y formando parte integrante de la misma.
La acreditación de la vecindad civil es clave, ya que la sujeción a una u otra vecindad, determinará el régimen económico legal. No tiene ningún sentido que sea el requirente el que manifieste cuál es su vecindad civil y la de su cónyuge (y por tanto, la legislación aplicable sin acreditación alguna) y que simplemente por eso se proceda a aplicar una determinada legislación con exclusión de otras, ya que una actuación así podría fácilmente encubrir un fraude.
La cuestión más compleja se centra en la forma en que haya de hacerse tal acreditación. Para ello habremos de acudir a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Código Civil (certificación del Registro Civil, certificado de empadronamiento que exprese la fecha de alta o cuando sea aplicable alguna presunción legal, se deberá acreditar el hecho determinante de tal presunción….), sin olvidar dos Resoluciones de la DGRN relacionadas con esta materia: la de 30 de noviembre de 2013, que resolvía, entre otras cuestiones, la relativa a la acreditación ante el Registro de la Propiedad de la vecindad civil y sus cambios; y la de 6 de mayo de 2015, en la que con ocasión de una partición de herencia en la que una de las herederas era viuda y vecina de Olivenza, se pronuncia respecto a la indagación por parte del notario del régimen económico matrimonial en función de la vecindad o domicilio del heredero viudo.
Prueba testifical. Si los requirentes no pueden acompañar los documentos acreditativos de la vecindad civil, el artículo dispone que “deberán ofrecer información de, al menos, dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que derive la aplicación del régimen económico matrimonial legal.”
Son testigos asertorios, no instrumentales, que intervienen a los solos efectos de formular una declaración de verdad o falsedad acerca de las manifestaciones de los requirentes.
Una interpretación literal puede hacernos pensar que la prueba testifical sólo se contempla en el caso de que la vecindad civil no quede documentalmente acreditada, pero creo que es acertado exigir siempre, como una prueba más, la comparecencia de dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que se va a derivar la aplicación del régimen económico matrimonial legal, ya que el notario, para comprobar la notoriedad pretendida deberá practicar todas las pruebas que considere necesarias, sean o no propuestas por los requirentes, haciendo notificaciones y requerimientos, aplicando supletoriamente lo que establece el artículo 209 del Reglamento Notarial.

"Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta"

Aunque el artículo no exige tampoco ningún requisito de idoneidad de los testigos, teniendo en cuenta la legislación notarial en esta materia y lo que dispone en relación a los testigos instrumentales, podrá ser testigo cualquier persona siempre que esté en condiciones de poder declarar sobre la realidad del hecho del que va derivar la notoriedad, mayor de edad o emancipada, de nacionalidad española o extranjera con domicilio en España, que comprenda y hable suficientemente el idioma español y no tenga ninguna causa de incompatibilidad para ser testigos (art. 182 Reglamento Notarial), sin que en mi opinión se deba considerar como causa de incompatibilidad, al igual que en las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato, la simple relación de parentesco con los requirentes.
Conclusión y cierre. El acta de notoriedad podrá terminar bien porque se interrumpa o bien porque concluya con el juicio positivo o negativo del notario sobre el régimen económico legal.
Interrupción. La principal causa de interrupción es que de la tramitación del acta resultara la existencia de un régimen paccionado, por lo que acreditado que los requirentes han otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales pactando un régimen económico, el que sea, el notario tendrá que suspender y cerrar el acta haciendo constar dicha circunstancia.
También tendría que interrumpirla si se acreditase la existencia de una sentencia de nulidad de matrimonio canónico o una decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, o una sentencia de nulidad dictada por un tribunal extranjero, que hacen todas ellas al matrimonio inexistente y que no hubiesen sido objeto de inscripción en el Registro Civil, por no haber sido acordada su ejecución o por no haber sido reconocidas en España.
Y finalmente por oposición del cónyuge no requirente, que no estuviese de acuerdo con las manifestaciones y pruebas propuestas por el requirente. En todos estos casos el notario cerrará el acta y al igual que para el caso que no resulte acreditado el régimen económico legal del matrimonio, aunque el artículo no dice nada al respecto, los interesados podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.
Conclusión. Si el acta no se ha interrumpido, terminará con la afirmación positiva o negativa del notario acerca de si resulta o no acreditado, como consecuencia de las pruebas y el resultado de las diligencias practicadas, el régimen económico legal del matrimonio.
Si resulta acreditado, remitirá el mismo día copia electrónica del acta al Registro Civil correspondiente, el del lugar de celebración del matrimonio. Como hasta la fecha no es posible y hasta que la conexión telemática esté operativa, el notario remitirá copia autorizada del acta al Registro Civil mediante correo certificado con acuse de recibo, dejando constancia en el acta de dicho envío.
Si no resulta acreditado, el notario cerrará igualmente el acta y si los cónyuges no están conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda. Destacar que no se contempla el recurso contra la decisión del notario y ya que la finalidad del juicio sería una sentencia declarativa ¿contra quién se sigue? ¿contra el notario?

"El acta de notoriedad podrá terminar porque se interrumpa o porque concluya con el juicio positivo o negativo del notario sobre el régimen económico legal"

La obligación de remitir copia autorizada electrónica del acta al Registro Civil parece que sólo se contempla en el caso de que se considere suficientemente acreditado el régimen económico legal del matrimonio, no existiendo dicha obligación cuando el resultado de la misma fuese negativo, por no haber quedado suficientemente acreditado o si dicha acta se ha cerrado por haber tenido que interrumpir la tramitación de la misma por alguno de los motivos citados.
Aunque es lo que literalmente dice el artículo 53, si el acta termina con un juicio negativo, para evitar que los requirentes pudiesen ir “probando” sucesivamente con distintos notarios competentes, hasta conseguir finalmente que alguno considerase acreditado el régimen económico legal que querían desde un principio, creo que sería deseable remitir también al Registro Civil copia autorizada electrónica del acta (o mientras no sea posible, por correo certificado con acuse de recibo) independientemente de su resultado final y por tanto también de la que terminase con un juicio negativo por parte del notario o de la que se hubiese interrumpido, para que quedando constancia de la misma de alguna forma en la inscripción del matrimonio, el notario al que se le requiriese para tramitar una nueva acta de este tipo pudiese conocer el contenido del acta anterior y en función de la misma, decidir admitir o no el requerimiento si han variado las circunstancias, pero siempre conociendo y sabiendo, por constar así en el certificado de matrimonio, que se ha intentado la tramitación de la misma ante otro compañero.
Cierre. El último párrafo del artículo 209 del Reglamento Notarial contempla para las actas de notoriedad, desde el punto de vista formal, la posibilidad de una doble acta. La de inicio que recogerá el requerimiento inicial y las pruebas y el acta final o de cierre que se limitará al juicio o declaración de notoriedad y que será la que circule en el tráfico.
Creo que en el acta de notoriedad que analizamos no será necesario el sistema de doble acta, salvo casos excepcionales, ya que si la prueba documental y testifical está clara, lo normal será que se inicie y termine el mismo día, siendo por lo tanto la copia autorizada de la única acta tramitada, la que habrá que remitir al Registro Civil.
En el caso de que hubiese habido que recurrir al sistema de la doble acta, únicamente sería el acta final o de cierre la que habría que enviar al Registro Civil.
Como conclusión: el régimen económico tiene que estar determinado al terminar el expediente previo para contraer matrimonio; el acta de notoriedad sólo puede acreditar el régimen económico legal; el asiento por el que se dejará constancia del régimen económico será la inscripción, desapareciendo la indicación; se inscribirá no sólo el pactado, sino también el legal; la inscripción en ambos casos se configura como obligatoria, aunque no existe una sanción prevista por su falta; y es posible que la ley rectora de los efectos del matrimonio sea una ley extranjera, con la problemática que ello conlleva.

Palabras clave: Ley de efectos, Inscripción obligatoria, Vecindad civil.
Keywords: Applicable law, mandatory registration, regional citizenship

Resumen

El legislador ha regulado cuál será el régimen económico matrimonial en el momento de celebración del matrimonio, pero no ha tenido en cuenta, ni ha considerado, la necesidad y conveniencia de que el régimen económico matrimonial (pactado o el legal supletorio) se hiciese constar en el Registro Civil en el momento de la celebración del matrimonio. El acta de notoriedad del artículo 53 de la Ley del Notariado, junto con las modificaciones introducidas en algunos de los artículos (58 y 60) de la nueva Ley del Registro Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, tienen como finalidad primordial conseguir ese marco adecuado para que la regulación del régimen económico sea un elemento que contribuya a la seguridad del tráfico.

Abstract

Although the legislator has regulated the matrimonial property regime at the time of the marriage, he has not taken into account the necessity or desirability of registering  it (either the agreed regime or the default rules) at the civil registry after the celebration of the marriage. The primary purpose of the act of notoriety defined in section 53 of the Notaries Act, and the modifications introduced in some sections (58 and 60) of the new Civil Registry Act by the Voluntary Jurisdiction Act, is to provide an appropriate framework to ensure that the regulation of the property regime is an element contributing to legal-transaction safety.