Suele suceder que lo más evidente es lo más difícil de apreciar. Y forma parte de lo evidente afirmar que el Estado de Derecho no es solo el Estado sometido al Derecho sino aquél que ha convertido el Derecho en el medio o instrumento de acción. Un Estado sometido al Derecho que, paradójicamente, ha convertido el Derecho en su principal instrumento. Esa especie de circuito que va del Derecho al Derecho, tiene sentido desde el momento en que el Derecho es una garantía de la libertad. El Estado crea Derecho, para garantizar la libertad, que es el Derecho al que el Estado se somete.
El problema histórico que se ha planteado es cuando el Derecho garante de la Libertad se ha convertido en el Derecho interventor de la Libertad. Inicialmente, en términos históricos, según el relato plenamente consolidado, el Derecho se había de limitar a crear el marco en el que la libertad se podría desenvolver. Laissez faire, laissez passer. Era la consigna, el eslogan. Es público y notorio que nunca fue así. Como construcción ideológica tenía una fuerza que explica su éxito, incluso que ha llegado hasta nuestros días. Que dejasen hacer. Que la libertad se pudiese desplegar. Ahora bien, al menos, había un límite: lo prohibido. Como todo marco, la superación del mismo estaba proscrito.
El marco no solo se fue estrechando, sino que cambió de naturaleza. Se denominó Estado del Bienestar, Estado social… en definitiva, el Estado intervencionista. Todo pasó a ser regulado. Y digo bien, todo. No hay ningún ámbito de la acción de los seres humanos que no sea objeto de regulación. Ya no se trataba de delimitar el campo de juego. Se consideró necesario establecer las reglas de dicho juego. Cada vez más exigente desde el momento en que aparecían cada vez más objetivos/intereses que proteger. Se pasó de lo social, a lo ambiental, y de ahí a la salud, la igualdad de género, la discriminación, en todas sus vertientes. Una larga lista que seguirá creciendo.

"Un Estado sometido al Derecho que, paradójicamente, ha convertido el Derecho en su principal instrumento"

Un ejemplo es ilustrativo de lo que quiero decir. En el Congreso de los diputados ha comenzado la tramitación, después de su toma en consideración el día 19 de septiembre, de la Proposición de Ley contra la discriminación que sufren lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, el denominado colectivo LGTBi. Al margen de la cuestión de fondo, irrelevante a los efectos de este artículo, merece destacarse que, con razón o sin ella, contempla una regulación del tipo que señalo y que responde a la tendencia que indico. Las medidas que regula en el ámbito salud, familiar, educativo, laboral, infancia, ocio, cultura, asilo, medios de comunicación, orden público, fuerzas armadas, Administraciones, etc., tienen una lógica común: proteger a dicho colectivo para evitar que sufra cualquier tipo de discriminación y, a tal fin, restringe o elimina que la libertad de las partes, en una relación jurídica típica, pudiera tener tal consecuencia. Muchas de las medidas son de promoción. Las Administraciones promocionarán que ciertos objetivos se puedan alcanzar en relación con la igualdad de este colectivo. Esto quiere decir que, tras reconocerse su diversidad, su elección de sexualidad, el Estado debe desplegar una acción dirigida a su integración. Lo diverso se integra en la normalidad. Esto supone una acción de discriminación positiva. Para compensar la marginación, consolidada durante años, el Estado pasa a la acción. La inversión de la carga de la prueba. Está recogida en el artículo 74. Supone que, en los casos de discriminación en los procedimientos administrativos, es la parte demandada o a quien se le impute la situación de discriminación, la que deberá aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Esto que, inicialmente, nos podría parecer una exageración, está ya recogido en nuestro Derecho y, además, tiene una fuente europea. Está contemplada en dos Directivas esenciales. Por un lado, la Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (art. 9). Así como, en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (art. 19). La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la recoge en su artículo 13, al incorporar las Directivas citadas.
El Derecho ya no se limita a prescribir el marco de juego, sino que fija unas reglas de juego cada vez más intrusivas, hasta el extremo indicado. No entro en la razonabilidad de la medida, si está o no justificada, por ejemplo, la inversión de la carga de la prueba, pero es evidente que esta regla altera la lógica básica de las relaciones intersubjetivas plasmada en el principio según el cual, aquél que acusa debe probarla. La discriminación positiva es la muestra quintaesencial de ese cambio del Derecho. El Derecho es el principal medio de la intervención de las libertades. Así sucede, incluso, en relación con las libertades más básicas o esenciales en la configuración de nuestra civilidad, como las que he indicado. Ya nos imaginamos qué es lo que sucede en relación con la propiedad y la libertad de empresa.
En este contexto, es lógico que surja la preocupación por la racionalidad por el medio elegido, por el Derecho mismo como instrumento de intervención. Dos preocupaciones esenciales, por un lado, la conveniencia de la intervención y, por otro, si la intervención no impone unas cargas irrazonables: necesidad y proporcionalidad. Nos encontramos con el principio de proporcionalidad: justificación, necesidad, adecuación, proporcionalidad y mínima intervención o carga. En nuestro Derecho, otra paradoja exige el cumplimiento de estos principios. El Derecho que somete, el que interviene, también es el que prescribe que sea el razonable, el que permita alcanzar los mismos resultados/objetivos, con la mínima carga posible. Es como el cierre del circuito. Del Derecho al Derecho, como decíamos, pero no a cualquier Derecho, al racional y razonable. Es la variable de la calidad.

"El problema histórico que se ha planteado es cuando el Derecho garante de la Libertad se ha convertido en el Derecho interventor de la Libertad"

Hasta ahora la gran preocupación de la política era y es la ley. Si no hay una materialización normativa, la política no es real, material, tangible. La única política verdadera es la normativizada. La consecuencia ha sido y es la expansión normativa. Más y más normas hasta acabar generando, en nuestro ordenamiento jurídico, más de 100.000 normas vigentes según los cálculos, por ejemplo, de la Fundación Hay Derecho, y que coinciden con otros que yo mismo he publicado. Cuando el Derecho se convierte en instrumento de la política, en el sentido más laxo de los términos, aquel tiende a crecer tanto como ésta. A una preocupación social, más o menos consolidada, se sucederá una norma. No hay otra preocupación que la plasmación normativa. Cuál sea su calidad, no preocupa, porque no interesa. Tampoco el número. Si no hay calidad, tampoco, aún menos, la cantidad. Un monstruo de 100.000 normas.
Suele aludirse a los problemas de inseguridad jurídica. Cuál es la norma vigente y con qué contenido. Sinceramente, no logro entender cómo los operadores jurídicos, todos aquellos que utilizamos el Derecho como instrumento, somos capaces de desenvolvernos por esta selva en la que se mezclan las normas de la Unión Europea, del Estado, las Comunidades Autónomas e, incluso, las locales. Aún menos, los “sufridores” de ese Derecho. Tener un conocimiento cabal se convierte casi en un arcano; un nuevo ámbito del mercado de los servicios jurídicos: conocer cuál es el Derecho aplicable a cierta actividad que se pretende desarrollar. Según dónde caiga el pájaro abatido por los cazadores, la actividad será considerada delito o no porque en unos casos, puede ser una plaga, mientras que, en otra, una especie a proteger. Es una consecuencia de la diversidad normativa, la enorme diversidad, que hay en nuestra organización territorial. A esta penalidad, relevante, se le suma cuando la regulación es muy deficiente. No solo porque la redacción es errónea, equivocada o ininteligible. Cuando es innecesaria.

"El Derecho ya no se limita a prescribir el marco de juego, sino que fija unas reglas de juego cada vez más intrusivas"

Hay una preocupación por la calidad de la Ley, porque hay una preocupación por la invasión de la Ley; porque la Ley es injustificada/innecesaria/desproporcionadamente invasiva; porque es ir razonablemente intervencionista. Hay una preocupación por la Ley. En el fondo, si en los últimos años se ha incrementado el interés por la calidad de la Ley es porque ha crecido el interés por la calidad de la libertad. El interés ganado, su importancia reconocida, no impostada, sino sentida y sincera, hace que todo aquello que le afecte, negativamente, debe ser revisado. Es razonable que la libertad sufra una u otras intervenciones, pero no es racional que todas las intervenciones estén justificadas y aún menos que no se pueda elegir aquélla que sea la menos invasiva. Es como para eliminar un grano en la pierna, la única alternativa fuese cortarla. Para alcanzar el mismo resultado/objetivo, siempre hay varias opciones. Que se prefiera, la menos intrusiva, es racional y razonable.
Esta preocupación se ha plasmado en las Leyes. La Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, ha consagrado lo que denomina como los “principios de buena regulación” (art. 129): “principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia.” Y pasa a detallar su significado de cada uno de estos principios. Asumida la filosofía, la cuestión pasa a ser el cómo se cumplen, el cómo se garantizan.
Varios Estados, sobre todo los anglosajones pero también la Unión Europea, han desarrollado distinta metodología e instrumentos. La Comisión europea ha establecido que una de sus prioridades para el periodo 2017-2019, dentro del denominado “cambio democrático”, es, precisamente, la “mejora de la regulación”. Es elocuente que se asocie más democracia con mejora de la regulación. El responsable, para recalcar esta relevancia, es el vicepresidente primero de la Comisión, Frans Timmermans. Mejorar la regulación quiere decir mejorar la preparación, mejorar el proceso de consulta, garantizar que las normas sean adecuadas a su objetivo, aumentar la cooperación y garantizar la calidad. La triada de objetivos a alcanzar es ilustrativa: participación, transparencia y datos. La mejora de la regulación, la mejora del Derecho quiere decir, en definitiva, que la Ley contribuirá a más y mejor democracia cuanto que las reglas sean fruto de la participación, de la transparencia, pero también de la razón. El sueño de la ilustración sigue estando vivo. No es imaginable, ni deseable, que la regla sea fruto de la sin-razón, o es racional y razonable, o no es Derecho. No es el Derecho que queremos; es el que mejor ha de servir a los ciudadanos.

Palabras clave: Estado de Derecho, Ley, Calidad normativa.
Keywords: Rule of law, Law, Quality of regulation.