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Por: IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

 

EL NOTARIO: DE ÓRGANO PRECONSTITUCIONAL A ¿PODER LEGITIMADOR? (1)

Una importante efeméride como lo es el cuadragésimo aniversario de la Constitución española merece los elogiosos comentarios que sin duda motivará, y las propuestas de reforma o mejora que probablemente suscite. Pero en una revista como la presente será también inevitable una referencia, aunque sea modesta y mínima, a la relación que la profesión notarial haya podido tener con la Constitución, el encaje que en ella le corresponda y el papel que hay podido tener en el desarrollo de sus valores y el cumplimiento de sus normas.

El encaje del Notariado entre los poderes constitucionales

Pero no es fácil la tarea, pues pareciera que Constitución y Notariado tuvieran una relación esquiva y distanciada; aunque de ser así no sería por el Notariado, siempre respetuoso con los requerimientos y preocupaciones de aquella, y atento a sus necesidades, sino por la Norma Madre, más atraída por otros de sus hijos, instituciones de mejor ver y quizá, en sus pensamientos, de mayores posibles y proyección. Sus antepasadas tampoco le hicieron mucho caso. Solo la Constitución de 1812 se acordó de los escribanos aunque, lamentablemente, solo fue para incorporar en su artículo 100 una especie de modelo de poder para usar con ocasión de las elecciones. Poco reconocimiento reducirnos a formulario. Ni siquiera el título de Notario Mayor del Reino está constitucionalizado, pues es el artículo 9 de nuestra vetusta Ley Orgánica del Notariado la que lo otorga al Ministro de Gracia y Justicia. El Notariado lleva discretamente esta preterición de las modernas Leyes Supremas. Su ego está cubierto con el reconocimiento de las leyes más antiguas, como las Partidas. 
La Constitución de 1978 menciona en su articulado a diversas instituciones sociales que considera relevantes (la Iglesia, los sindicatos, las organizaciones empresariales y profesionales) y lógicamente contempla con más detalle la organización del Estado, porque precisamente es esa una de sus finalidades. Pero no es fácil encuadrar la función notarial dentro de las áreas que regula la Constitución. Y no lo es porque la propia naturaleza del Notariado es híbrida y mestiza. “Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho”, dice el artículo 1 de nuestro Reglamento, mostrando una accesión poco frecuente, e incluso quizá frankesteniana, de funciones, unas públicas y otras privadas, que nos llevan, por un lado, a estar encuadrados en el Ministerio de Justicia, pero que, por otro, nos permiten vivir de quienes requieren nuestro ministerio; o a tener limitada la competencia, y a la vez ser responsables económicamente de nuestra actividad.

“El notario no es un policía, pero lucha contra el blanqueo de dinero; no es un juez, pero proscribe prácticas ilegales; no es un inspector de Hacienda, pero ayuda a la regularidad fiscal; no es un abogado, pero asesora a las partes para la consecución de sus fines lícitos…”

Pero, si bien como institución social que no formara parte del Estado el Notariado bien podría ser ajeno a la Constitución, sí cabe plantearse en qué área hubiera de estar encuadrado como funcionario público, pues como tal le reconoce el artículo 1 de la Ley Orgánica del Notariado y el mismo artículo del Reglamento Notarial. Porque, ¿qué tipo de funcionario es? ¿A qué poder del Estado debería entenderse que corresponde? o, mejor ¿cuál de las funciones -ejecutiva, legislativa o judicial- ejerce? Por un lado, el notario se encuentra adscrito al Ministerio de Justicia, y concretamente a la Dirección General de los Registros y del Notariado y, desde este punto de vista, pudiera entenderse que corresponde al Poder Ejecutivo, al estar ejerciendo una función administrativa. Algunos antiguos notarialistas así lo creyeron.
Pero, desde otro punto de vista, cabría entender que en realidad su función se aproxima más a la jurisdiccional, y concretamente a la jurisdicción voluntaria. De hecho, hay autores, como Lavandera y Bellver Cano, que defendieron esta postura a principios del siglo XX y, de alguna manera, el artículo 3 del Reglamento Notarial parecía confirmar esta tesis al calificar al notario como “órgano de jurisdicción voluntaria”; precepto este clarividente pues cuando se promulgó no había duda de que no éramos tal cosa, pero sus afirmaciones han resultado premonitorias porque en 2015 la Ley de Jurisdicción Voluntaria tuvo a bien adjudicarnos numerosos expedientes de esta jurisdicción que hasta ese momento habían correspondido a la Judicatura. Es más, cabría decir que, de alguna manera, esta norma cambió nuestra función, porque con la atribución de dichos expedientes puede entenderse que, de alguna manera, aumentó cualitativamente nuestras funciones, al incrementar la potestad de realizar los juicios y calificaciones que hasta ese momento se realizaban, pero también la de efectuar valoraciones y tomar ciertas decisiones, más propias de la Judicatura. Ahora bien, desde el momento en que tales funciones son oficialmente nuestras, la aproximación a la función judicial decae un tanto.

Ignacio Goma Lanzon dibujo

O, excluida la adscripción al mundo judicial, con un poco de imaginación y voluntarismo, podría llegar a pensarse que, de alguna manera, el notario participa de las funciones legislativas, en cuanto redacta contratos, que son leyes entre las partes conforme al artículo 1091 del Código Civil y que, con frecuencia, transitan zonas del vida jurídica aun no exploradas, ignotas o recién nacidas.
No queda muy definida, pues, qué función distinta realiza el notario ni a qué poder debería ser adscrito. A tal punto llega la cosa que algunos autores consideraron en su día que el Notariado constituía un poder autónomo entre la clásica división de poderes del Estado -legislativo, ejecutivo, judicial-. Nada menos que don José Castán Tobeñas, en su libro Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho, de 1945, propugnaba “el encuadramiento la actividad notarial dentro de la función reguladora o legitimadora que es propia de un Poder del Estado (el Poder legitimador)” (pág. 18). Es decir, proponía que se admitiera otro poder o función, la función legitimadora, que comprendería todas aquellas normas e instituciones por las cuales el Poder público asegura la firmeza, legalidad, autenticidad y publicidad de los hechos, actos y negocios jurídicos: el órgano más característico de este poder o función sería precisamente el Notariado (2).

“La del notario no es la seguridad del tráfico, más propia del negocio abstracto que del causal, o del predominio de lo declarado sobre querido, o de la inscripción, como triunfo del propietario diligente sobre el real”

Pero, a pesar de estas opiniones doctrinales, quizá sea un tanto voluntarista suponer que nuestra función constituye un nuevo Poder del Estado, uno nuevo y fantasmagórico que ni siquiera aparece mencionado en la Constitución. Pero no deja de ser cierto que nuestra inadaptación a las estructuras dogmáticas tiene un sentido: que el notario surge de la sociedad y no de una norma, aunque es recogida por esta por su utilidad, y ello explica su papel y su funcionamiento. El Notariado moderno surge con el trabajo de los escribanos que redactan los contratos porque saben leer y escribir y que con el tiempo acaban asesorando y controlando la legalidad encuadrados en la estructura del Estado. Ello genera un producto específico, la escritura pública, al que la ley concede efectos privilegiados porque en su origen ha habido elementos especiales de seguridad y control.
Quizá no sea desacertado concluir que la función notarial no encaja definitivamente en ninguno de los poderes constitucionales y también que quizá tampoco sea uno nuevo y diferente de los clásicos. Pero ello no impide que la institución notarial, híbrida y multifuncional, a medio camino entre la actividad privada y la pública -y siempre en un delicado equilibrio entre ambas- cumple una tarea de tutela cautelar de las relaciones privadas que redunda desde hace siglos, y también en la era constitucional, en una mayor eficiencia y regularidad del tráfico jurídico privado, y que ello complementa, modesta pero dignamente, la labor de los Poderes constitucionales.

La contribución el Notariado al desarrollo de los valores constitucionales y al cumplimiento de sus normas

Hemos visto que la Constitución no encuadra a los notarios en ningún sitio, y también que esto no es necesariamente malo. Ahora hemos de preguntarnos cómo el notario desarrolla la Constitución en el desempeño de su labor. Pero preguntarnos qué valores constitucionales contribuye el notario a desarrollar es tanto como preguntarse qué hace el notario y esto implica cuestionarse qué es.
Además, no resulta fácil anudar la función del notario a un valor constitucional (o de otro tipo) con una exclusividad suficientemente identificadora de su esencia. A un niño se le puede explicar que un Juez busca la Justicia, un policía el orden público y un médico, la salud. La función notarial es abstracta y multifuncional y aquel notario que haya tratado de explicar lo que hace a sus hijos no lo ha tenido fácil. Pues no es fácil visualizar unitariamente el concepto de redactar actos y contratos, asesorando imparcialmente a las partes sobre el modo más eficaz de obligarse o actuar, mientras que, a la vez, se controla la legalidad y se da fe del contenido del documento, conservando su matriz indefinidamente para garantizar la justificación de los derechos en él contenidos; y, menos, que ello es útil por sus efectos ejecutivos, probatorios y legitimadores. Ah, y que, además, se da fe de hechos singulares que se quieran demostrar a través de las actas.
Demasiados conceptos, demasiados valores involucrados para las mentes no familiarizadas con nuestro trabajo. De hecho, el carácter adaptable que nuestra naturaleza híbrida provoca ha hecho que, según las diferentes etapas sociales y políticas, nosotros mismos hayamos ido resaltando unos valores u otros.
Por ejemplo, en otros tiempos se destacó como función esencial del notario la fe pública -es la tesis más clásica y antigua- y esta, ciertamente, explica alguna parte de nuestra actividad, pero no toda la función, que es más variada y compleja; otros, en su momento, destacaron el componente del asesoramiento, pero esto, igualmente, supone coger la parte por el todo; algunos autores de tanto renombre como González Palomino incluso entendían que el asesoramiento era algo que el notario hacía por ser notario, pero no como notario, pero hoy nuestro Reglamento lo desmiente consagrándolo como elemento esencial en su artículo 1.

“El valor con el que trata el notario es, fundamentalmente, el de la libertad, con todo lo que ello significa de aire fresco, de creación”

Se ha destacado en los últimos tiempos la faceta de controladores de legalidad -la función auditora y de gatekeeper- que se podría vincular al principio de legalidad del artículo 9.3. En su día fue puesta en duda -al impugnarse algunos artículos de la modificación del Reglamento de 2007- como si en la realidad vivida (y en varias leyes) no fuera adaptar la voluntad de las partes a la legalidad una de nuestras principales funciones y quizá una de las que más perviven en la mente de los ciudadanos, junto con la socorrida de “dar fe”. Es más, el control de legalidad notarial ha experimentado en los últimos tiempos, a consecuencia de sucesivas normas, un incremento cuantitativo y también cualitativo, pues ahora tiene como objetivo o ideal no solo la regularidad formal, sino también la material, lo que se manifiesta en una nueva actitud ante las cosas, más vigilante y proactiva.
Pero, aun siendo así, ese control material tiene un límite que podríamos llamar constitucional, porque no puede comprender aquellas cosas que están fuera de su alcance jurídico e incluso gnoseológico; por ejemplo, las intenciones no manifestadas ni evidentes -finalidades fraudulentas ocultas- o, incluso, la abusividad de las cláusulas incorporadas a los contratos que no hayan sido declaradas como tales por la ley o por un juez. El notario solo debe llegar a lo que tiene ante sí: las declaraciones de las partes y los documentos presentados que, eso sí, han de ser lícitos, claros, coherentes y hasta poco sospechosos.
Pero al notario no le compete realizar presunciones sobre la licitud de las cosas apoyándose en su simple criterio subjetivo. Admitir lo contrario conduciría a consagrar una especie de “juicio notarial” carente de procedimiento contradictorio, que se incoaría con la única legitimidad de la subjetividad personal del notario ante la concurrencia de sospechas más o menos fundadas, y se sustanciaría sin disponer todos los elementos de juicio, que no podría exigir.
Ello nos conectaría, pero negativamente, con la Constitución, porque admitir tales juicios preventivos sería contrario al principio de tutela judicial efectiva, que prescribe el artículo 21.4 de la Constitución; incluso supondría un coartamiento de la autonomía de las partes en oposición al principio de libertad de su artículo 10.2, si partimos de la base de que en un sistema de democrático lo que no está prohibido está permitido (por el valor superior de la libertad consagrado en el art. 1), por lo que no cabría negarse a autorizar documentos por sospechas, máxime cuando la actuación del notario es obligada de acuerdo quizá, con un cierto derecho a la forma pública que todos los ciudadanos tienen y que se podría entender enmarcado en el artículo 9.3 de la propia Constitución. En resumen, el notario ejerce un control de legalidad, incluso de regularidad material, pero éste no nos define absolutamente porque tiene límites, más allá de los cuales se encuentran los jueces. No es fácil encontrar el límite entre la persecución de la regularidad material y la labor de los jueces, pero hay que buscarla, porque ese es nuestro campo de actuación constitucional.

“El notario crea seguridad, porque al encauzar la voluntad de las partes la depura; al advertirles de los riesgos les previene, al proscribir lo nulo evita contiendas, al imprimir fe pública garantiza su prueba y al conservarlo en su protocolo asegura su pervivencia”

Tampoco otros aspectos accesorios como el de ser sujetos obligados en materia de blanqueo de dinero y colaboradores con la Administración pueden definir nuestra función, por muy importante que hoy sea y por mucho que hayan suscitado el cambio cualitativo a la regularidad material mediante la incorporación del concepto de evaluación del riesgo en la lucha contra el blanqueo de dinero. Por supuesto, el notario es un evaluador nato por su lugar central en el tráfico; y, merced a los adelantos tecnológicos, un potente recolector y suministrador de información a todo tipo de organismos públicos lo que, con la ayuda de esas mismas tecnologías, genera un enorme poder: el que surge de la capacidad de vincular datos diferentes para controlar operaciones y personas, pulsar las diferentes situaciones sociales, formular estadísticas y generar planes estratégicos. Y ello cada vez recaba mayor parte de nuestra atención y esfuerzos, pero estas actividades no son, ni mucho menos, las que nos definen ni contienen los valores básicos o constitucionales que desarrollamos. Es más, centrarnos en ellos puede, a veces, distraer nuestra atención de la que se suponga que es nuestra actividad fundamental.
¿Y cuál es esta? Porque el notario no es un policía, pero lucha contra el blanqueo de dinero; no es un juez, pero proscribe prácticas ilegales; no es un inspector de Hacienda, pero ayuda a la regularidad fiscal; no es un abogado, pero asesora a las partes para la consecución de sus fines lícitos… Ninguna de estas profesiones nos define totalmente. En las épocas más recientes ha sido el valor de “seguridad jurídica” el que más se ha usado para definirnos, al punto de ser representados como abanderados de la seguridad jurídica preventiva o de la seguridad cautelar. Y, sin duda, también lo somos, pero quizá no como elemento único ni esencial. Hace casi 20 años, mi padre, José Enrique Gomá Salcedo, se planteaba, en un trabajo surgido de una conversación veraniega, qué había estado él haciendo como notario durante tantos años. Se negaba a aceptar que su función fuera solo la de proporcionar seguridad jurídica pues, por mucho que ésta sea un valor constitucional recogido en su artículo 9.3, es un valor técnico-jurídico, instrumental y, aunque él no lo decía así, un poco como de segundo orden, de carácter auxiliar. No, decía, el notario lo que hace es redactar escrituras públicas, es decir, trabajar con negocios jurídicos y la sustancia del negocio jurídico es la autonomía privada, la autodeterminación, la configuración creadora. O sea, el valor con el que tratamos es, fundamentalmente, el de la libertad, con todo lo que ello significa de aire fresco, de creación. Como decía González Palomino, el notario “pelea en las avanzadillas del Derecho” (3). Y, por supuesto, el notario con ello crea seguridad, porque al encauzar la voluntad de las partes la depura; al advertirles de los riesgos les previene, al proscribir lo nulo evita contiendas, al imprimir fe pública garantiza su prueba y al conservarlo en su protocolo asegura su pervivencia.

“El notario crea seguridad jurídica afrontando la realidad, no ignorándola”

Pero no es la seguridad jurídica en sí misma el objeto de su actuación; más bien aquella es una consecuencia natural de ésta: la que resulta del encauzamiento de la libertad de los ciudadanos entre el horizonte de sus intereses y los límites de la ley. Además, la del notario no es la seguridad del tráfico, más propia del negocio abstracto que del causal, o del predominio de lo declarado sobre querido, o de la inscripción, como triunfo del propietario diligente sobre el real. El notario más bien se mueve en la seguridad jurídica del negocio bien diseñado, porque quiere actuar en el terreno de lo real y no de lo declarado, averiguando las verdaderas intenciones, valorando la capacidad o avisando a terceros inadvertidos. No se trata de sorprender en la buena fe, sino al contrario, destruirla con las advertencias y preguntas adecuadas. Es decir, el notario crea seguridad jurídica afrontando la realidad, no ignorándola.
Por supuesto, durante estos 40 años de Constitución ha habido actuaciones notariales singulares directamente relacionadas con los nuevos valores constitucionales. Baste recordar las regulaciones de las separaciones de hecho o las uniones de hecho cuando estaban proscritas jurídicamente, en las que el notario llegaba donde no llegaba la ley pero sí la Constitución; o las actas de notoriedad para determinar quiénes eran militares al servicio de la República en las que se facilitaba el reconocimiento de derechos relacionados con la reconciliación nacional; o las actas de presencia para constatar en un organismo público que a un ciudadano no se le dejaba hacer algo a lo que tenía derecho, actuando como contrapeso del propio Estado. Y tantas otras.
Pero quizá la mayor contribución del Notariado a los valores constitucionales no está en esas actuaciones singulares, sino en su quehacer diario cuando encauza la libertad del ciudadano en el tráfico jurídico, cohonestando lo que conviene a la comunidad con lo que interesa al Estado y todo ello con lo que quieren los ciudadanos, con espíritu a la vez tuitivo y pedagógico, y siempre aspiracionalmente ejemplarizante. Todos ellos valores de siempre, pero ahora elevados a la máxima jerarquía legal.


(1) Una versión más extensa de este artículo se publicará en la Revista Jurídica del Notariado en un número conmemorativo de los 40 años de la Constitución Española.
(2) Ver las diferentes teorías sobre la función notarial en el libro Derecho Notarial, Bosch, 2011, de José Enrique Gomá Salcedo con la colaboración de Ignacio y Fernando Gomá Lanzón (pág. 31).
(3) Gomá Salcedo: “¿Qué he hecho yo todos estos años?” La Notaría, abril 2001, págs. 52-58.

Palabras clave: Función notarial, Constitución, Poderes constitucionales.
Keywords: Notarial function, Constitution, Constitutional powers.

Resumen

La función notarial no aparece mencionada en la Constitución, a pesar de su antigüedad. Su naturaleza híbrida y multifuncional la hace de difícil encuadramiento en los tres poderes constitucionales clásicos, al punto de que algún autor ha considerado la existencia de un nuevo poder, el legitimador. Esa misma naturaleza híbrida es la que hace difícil saber qué valores constitucionales desarrolla básicamente el notario: se ha hablado de la dación de fe, del asesoramiento, de que es un órgano de control de la legalidad o un órgano de seguridad preventiva o cautelar. Pero el valor que mejor lo define es el de la libertad y autodeterminación del ciudadano.

Abstract 

Despite its age, the notarial function is not mentioned in the Spanish Constitution. Its hybrid and multi-faceted nature means that it is difficult to classify within the three classic constitutional powers, to the extent that some authors have argued for the existence of a new power, that of legitimation. The same hybrid nature makes it difficult to determine the constitutional values the notary basically implements: those discussed have included bearing witness, advice, being a body for the oversight of legality, and a body for preventive or precautionary security. However, the value that best defines it is that of the citizen's freedom and self-determination.