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Por: KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Granada


No hace mucho se publicó el Real Decreto-ley 9/2018 de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, en virtud del cual se añade al artículo 156 del Código civil un nuevo párrafo segundo. Es una de las muchas reformas del Código civil desde que fue aprobado en 1889. Las más importantes fueron la redacción del Título Preliminar en 1974, que para mí tiene un valor cuasi-constitucional, y la parte dedicada a la persona y a la familia para adaptarla a la Constitución de 1978.

Sin embargo, por razones muy diversas, en las que no voy a entrar, carecemos de un Código civil que realmente responda a los nuevos retos de la sociedad del siglo XXI. Si miramos a nuestro entorno más allá de los Pirineos, la mayoría de los países han reformado su Código civil, incluso algunos tienen un nuevo Código civil, dejando atrás los Códigos decimonónicos. Los países del Este de Europa, después de romper las cadenas del imperio soviético, se vieron obligados a redactar nuevos Códigos civiles con miras sobre todo a la Unión Europea. Como jurista español y europeo que soy, me causa cierta envidia y complejidad que Cataluña -que es parte de España- tenga un Código civil moderno, cuya redacción se comenzó a finales del siglo pasado, habiendo tenido lugar la última reforma mediante la Ley 3/2017, de 15 de febrero, relativa a las obligaciones y los contratos. Salvo aquellas materias sobre las que no tiene competencia legislativa la Comunidad Autónoma de Cataluña, casi todas las demás de este nuevo Código civil se han regulado mirando siempre al siglo XXI.
También por razones muy diversas, que no pueden ser abordadas aquí, nuestros gobiernos no han querido asumir la necesidad de promulgar un nuevo Código civil. Ya comenzado el nuevo siglo, se presentó a iniciativa de las respectivas Secciones de la Comisión de Codificación al Ministerio de Justicia la reforma al menos de las obligaciones y de los contratos (2009), a la vez que se presentó el texto de un nuevo Código mercantil (2013). Ninguna de las iniciativas tuvo finalmente éxito.
Un Código civil, del país que sea, debe ser el reflejo de una sociedad en sus relaciones personales, familiares, contractuales, patrimoniales y sucesorias. Un Código civil es, junto con la Constitución, la principal base de cualquier sistema, incluso en los sistemas comunistas. De ahí, la importancia del Código civil como texto normativo. El Código civil no puede ser un texto inamovible, como tampoco lo puede ser la Constitución. En el siglo XIX, el Código civil de cualquier nación era el Código de los burgueses, en el siglo XX el de los ciudadanos, y en el siglo XXI debe ser el de la sociedad civil y digital.

"Por razones muy diversas carecemos de un Código civil que realmente responda a los nuevos retos de la sociedad del siglo XXI"

No son buenos tiempos para España. El histerismo en el que está envuelta la política española desde hace ya bastante tiempo impide a los gobiernos tener el sosiego suficiente para acometer tareas tan necesarias como es la redacción de un Código civil para el siglo XXI. Pero no es una tarea imposible si miramos a Argentina que ha aprobado nada menos que un nuevo Código civil y comercial en 2014.
Hay noticias que no llegan a la ciudadanía a pesar de su relevancia. Salvo algunos profesores y estudiosos vinculados al mundo jurídico, nadie conoce que desde 2018 existe un texto completo que abarca todas las materias (1), y que podría ser el nuevo Código civil español del siglo XXI. Afirma con rotundidad el profesor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, el principal impulsor y valedor de este texto, que España necesita un nuevo Código civil. Se debe abandonar por una vez las reformas siempre parciales del Código civil si queremos realmente un Código civil moderno. Ahora mismo tenemos un Anteproyecto de Ley, presentado al Congreso en el mes de septiembre de 2018, cuyo objetivo es la reforma completa del régimen jurídico de la discapacidad de las personas físicas, regulada principalmente en el Código civil, en consonancia con los principales directrices de la Convención de Nueva York de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad. Pero modernizar el Código civil requiere reformas completas de cada libro (persona, familia, propiedad, obligaciones y contratos, sucesiones). Este es el principal objetivo de la Propuesta de Código civil. Es una ingente tarea, pero no imposible como nos muestran las codificaciones recientes en otros países y el texto de la Propuesta de Código civil, culminado en 2018. Solo hace falta el clima político adecuado y un interés por parte del gobierno de turno.

"La convivencia durante más de un siglo de un Código cada vez más viejo con leyes cada vez más alejadas de él no es satisfactoria para nadie"

Se debe saber vender políticamente la necesidad de un nuevo Código civil. No resulta fácil implementar un nuevo Código civil en períodos políticos inestables y legislativos cortos. El devenir político en España augura para mucho tiempo una cierta y constante inestabilidad al menos a nivel nacional. Y, por primera vez, parece que en el futuro las legislaturas serán más breves. En un clima como en el que ya estamos inmersos, y que lo será probablemente en el futuro, es difícil tener la necesaria serenidad como para debatir en el Parlamento sobre un texto tan amplio y tan denso, cual es un Código civil. Un Código civil no es solo una suma de normas que se ocupan de regular determinas parcelas de la sociedad. Es mucho más que esto. Un Código civil tiene el papel de vertebrar la sociedad civil, las principales instituciones jurídicas (persona, propiedad, contrato, sucesión para después de la muerte) y el Derecho privado en su conjunto (reglas internacionales privadas, Derecho de consumo, relaciones comerciales, normas generales de prescripción, la reparación del daño causado por actos ilícitos civiles). Un Código civil es parte del sistema jurídico de un país. Esto significa que el Código civil ha de saber vertebrar los grandes principios informadores del Derecho privado, cuales son la dignidad de la persona, la libertad contractual y el derecho a la propiedad privada, pero sin perder de vista su función protectora de quienes en las relaciones privadas son los más desfavorecidos (los menores, las familiares desestructuradas, los pobres, los ancianos). Desde que España forma parte de la Unión Europea, el Código civil del siglo XXI tiene que mirar a Europa. Si en otras épocas los codificadores tenían como principal referencia algún Código (p. e., en España el modelo francés), ahora hay que tomar buena nota de la evolución del Derecho privado europeo. Las directivas, los reglamentos, la jurisprudencia europea y otras fuentes europeas igualmente deben formar parte de un futuro Código civil. Para acometer tan compleja tarea haría falta un pacto de Estado. Probablemente lo más acertado sería aprobar por fases un futuro Código civil (así se hizo en Cataluña). Urge especialmente una revisión total de las obligaciones y contratos, de los contratos particulares, del Derecho de daños y de la prescripción extintiva. Puede esperar el Derecho de sucesiones. El Derecho de la persona y de la familia tal como viene regulado en el actual Código civil se adapta, si bien solo en parte, a los nuevos retos del presente siglo como nos enseñan las propuestas más recientes.

Nuevos retos de otras parcelas que están por realizar

Decíamos más arriba que España necesita un nuevo Código civil. Ahora mismo tenemos un texto completo que ha sido elaborado por la Asociación de Profesores de Derecho Civil durante 2014-2018. Lo que no ha sabido elaborar la Sección Civil de la Comisión General de Codificación, entre cuyas funciones, según la Ley de Bases de 1888, está la de hacer propuestas de modificación del Código civil, ha sido asumido por un grupo de profesores universitarios, algunos de los cuales no forman parte de la mencionada Asociación. Estamos, pues, ante un texto exclusivamente profesoral en el que no han participado los principales estamentos jurídicos de nuestros país (abogados, jueces, notarios, registradores…). En nuestro entorno es bastante común que las grandes propuestas de reforma del Código civil vengan de la mano de profesores universitarios. Siempre hay alguno con la autoridad y la energía suficiente para hacer partícipe a otros en la redacción de un texto alternativo al Código civil vigente (esto sucedió en Alemania con la Reforma del BGB de 2002, auspiciada por Canaris y Medicus; o en Francia, donde la redacción de algunos textos alternativos al Código de Napoleón salieron de las aulas universitarias, como el que propuso Catala). Normalmente un texto exclusivamente profesoral provoca en los estamentos jurídicos cierto recelo y desconfianza, principalmente porque tiende a ser excesivamente dogmático y alejado a veces de la realidad. Pero, en cualquier caso, un texto elaborado por quienes conocen bien los principios generales y las instituciones jurídicas sirve al menos para abrir debates sobre la necesidad de una modernización. El lugar idóneo para el debate es el Ministerio de Justicia, previa constitución ad hoc de comisiones y/o subcomisiones según las materias que se quieren reformar, pero también en universidades y en otros centros del saber jurídico. En España, si se tomara algún día en serio la necesidad de un Código civil para el siglo XXI, se podría hacer la modernización en fases (como así fue en Cataluña).

"Relanzar nuestra codificación requiere prudencia. Se debe innovar cuando es necesario pero también se debe conservar"

De momento, tenemos un Código de 1889, que ha sido retocado numerosas veces. Nadie pretende borrar totalmente este Código, cuyo contenido se ha sabido actualizar a lo largo del tiempo, incluso después de la Constitución de 1978, mediante técnicas interpretativas de sus normas. Un Código que fue redactado en una mesa camilla, con la participación principal de Manuel Alonso Martínez. Aún hoy, podemos leer en el Código civil que “El criado doméstico destinado al servicio de su amo, o de la familia de éste, por tiempo determinado, puede despedirse y ser despedido antes de expirar el término…” (art. 1584). ¿Cómo se puede hablar de criado doméstico y de amo en el siglo XXI? Durante más cien años nadie ha derogado este precepto. Para los doctrinarios es solo una norma blanca (sin contenido). Al mismo tiempo, esta norma nos invita a una reflexión: es necesario más que nunca una reconstrucción del contrato de servicios, con ayuda de la jurisprudencia y la doctrina. En parte, no se ha hecho la reforma por el debate que hay sobre la significación del contrato de servicios, especialmente a nivel europeo, en el actual mercado de servicios. Esta reflexión puede servir de referencia a muchas otras materias reguladas por el vigente Código civil.
Los que fueron llamados a participar en la Propuesta de Código civil recibieron un importante mandato, a saber, que el Código civil tiene un valor permanente. No se trata de hacer tabla rasa -se aconsejó a los redactores- de un Código aun cuando sus raíces están en siglo XIX. Desde el siglo XIX, los Códigos civiles se suceden en el tiempo (así ha sido en Italia, Portugal u Holanda). Cualquier Código civil, incluso el más moderno, es heredero de culturas jurídicas pretéritas, y en cuyos textos se depositan capas jurídicas que son inamovibles. La persona, la familia, el contrato, la propiedad y el testamento siguen siendo instituciones jurídicas básicas que deben ser objeto de regulación en un Código civil. Ahora bien, la persona en su concepción actual poco tiene que ver con la persona del siglo XXI. La sumisión entonces de los menores de edad y de las personas con discapacidad ha sido sustituida por una progresiva autonomía en sus relaciones personales y patrimoniales. La familia no puede reducirse a la familia matrimonial, siendo hoy muy diversas las relaciones familiares. La propiedad según el Código civil, anclada aún en el Derecho romano, nada tiene que ver con la propiedad actual. Aunque el Código civil no desconoce las propiedades especiales, la desconexión con la regulación vigente es total. Desde hace tiempo ha perdido toda su significancia el contrato entre particulares. Seguimos debatiendo sobre los contratos civiles, mercantiles y de consumo, en vez de superar dicotomías más bien funcionales (Argentina al menos ha promulgado un Código civil y comercial). Donde antes había autonomía privada, ahora hay predisposición e imposición de las cláusulas contractuales (si no, que se pregunte a los consumidores y a los pequeños y medianos empresarios). El Derecho de daños, la panacea de todos los males, no puede quedar reducido al principio de reparación del daño por culpa, tal como viene formulado en el artículo 1902. Nuevos vientos se empiezan a sentir en un Derecho tan clásico como es el Derecho de sucesiones. Se reclama una mayor autonomía en el reparto de los bienes para después de la muerte frente a un sistema sucesorio muy vinculado a los protección de los legitimarios, que para muchos es excesiva. En una sociedad cada vez más informada, pero también necesitada de una mayor protección, el actual régimen de la prescripción extintiva de las acciones está totalmente desfasado. Hay plazos excesivamente largos, otros, por el contrario, son muy breves. Este más que sucinto recorrido por los principales contenidos de un Código civil para el siglo XXI nos hace ver cuán difícil será, si se inicia alguna vez, la post-codificación en España. Dejamos de pasar la re-codificación que se llevó a cabo durante el siglo XX en muchos países europeos. Pero tenemos la oportunidad de adaptarnos ahora a los retos del siglo XXI, en este nuevo proceso de post-codificación.

"Ha llegado la hora de hacer lo necesario para que nuestro Código civil sea al menos tan moderno como los de nuestro entorno, y, sobre todo, que responda a las necesidades de la sociedad civil en el presente siglo"

El Código civil ha dejado ser el centro del ordenamiento jurídico en materias tan importantes como el contrato, la propiedad y el Derecho de daños. Su regulación se encuentra en otras leyes, y, por tanto, también las soluciones de los casos litigiosos. El Código civil se ha ido vaciando progresivamente, siendo sustituido su contenido por leyes especiales. Lo que era una característica por ejemplo del Derecho de trabajo, donde las leyes se multiplican por miles, está sucediendo en parte en las materias señaladas. Es verdad que al final recurrimos al Código civil. Y también debemos partir de él si queremos acertar en las soluciones de los casos que nos surgen. Pero la convivencia durante más de un siglo de un Código cada vez más viejo con leyes cada vez más alejadas de él no es satisfactoria para nadie. Es hora de que algunas materias que salieron del Código civil vuelvan a él. Otras materias más novedosas pero consagradas en la realidad práctica deberían estar en un nuevo Código civil. Más espinoso resulta que el nuevo Código civil sea el cuerpo legal adecuado para integrar partes del Derecho de consumo. 
Relanzar nuestra codificación, según palabras de Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, requiere prudencia. Se debe innovar cuando es necesario pero también se debe conservar. No se trata, según este gran civilista, de lanzar un Código civil a la aventura, sino de recoger los frutos del saber común y de la experiencia, los frutos de la doctrina y de la jurisprudencia. 
En fin, ha llegado la hora de hacer lo necesario para que nuestro Código civil sea al menos tan moderno como los de nuestro entorno, y, sobre todo, que responda a las necesidades de la sociedad civil en el presente siglo. Incluso debería entrar el Derecho digital. Pero ello requeriría nuevas reflexiones que por su especificidad deben ser tratadas en otro artículo.

(1) La Propuesta de Código civil está publicada por la Editorial Tecnos. Además, se puede consultar en la página web de la Asociación de Profesores de Derecho civil.

Palabras clave: Código civil, Modernización del Derecho, Codificación, Post-codificación.
Keywords: Civil Code, Modernisation of Law, Codification, Post-codification.

Resumen

Un Código civil, del país que sea, debe ser el reflejo de una sociedad en sus relaciones personales, familiares, contractuales, patrimoniales y sucesorias. Un Código civil es, junto con la Constitución, la principal base de cualquier sistema, incluso en los sistemas comunistas. De ahí la importancia del Código civil como texto normativo. El Código civil no puede ser un texto inamovible, como tampoco lo puede ser la Constitución. En el siglo XIX, el Código civil de cualquier nación era el Código de los burgueses, en el siglo XX el de los ciudadanos, y en el siglo XXI debe ser el de la sociedad civil y digital.

Abstract

In any country, a Civil Code must reflect its society in terms of its personal, family, contractual, property and inheritance relationships. Together with the Constitution, a Civil Code is the main basis of any system, even under communism. Hence the importance of the Civil Code as a regulatory text. The Civil Code cannot be an immutable text, and nor can the Constitution. In the nineteenth century, any nation's Civil Code was the Code of the bourgeoisie, in the twentieth century it was the Code of citizens, and in the twenty-first century it must be the Code of civil and digital society.