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Por: CRISTINA MARQUÉS MOSQUERA
Notaria de Fuenlabrada (Madrid)


ÚLTIMAS TURBULENCIAS EN MATERIA HIPOTECARIA

Incertidumbre a la espera de la decisión del TJUE

Hasta fechas recientes era pacífico entender admisible la declaración de vencimiento total anticipado de los préstamos con garantía hipotecaria por impago de una o tres o más cuotas, según se tratase de préstamos formalizados antes o después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, Reestructuración de deuda y Alquiler social. Fue esta Ley la que modificó el artículo 693.2. LEC, que tradicionalmente permitía el pacto de vencimiento anticipado total de lo adeudado por capital e intereses “si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes”, pasando a exigir el impago de “al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses”.

Este panorama cambia en el momento en el que algunos juzgados de primera instancia se empiezan a plantear el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, tratándose, claro está, de préstamos hipotecarios formalizados antes de la entrada en vigor de la citada Ley 1/2013.
En este línea, el juzgado de instancia de Santander número 2 elevó la cuestión prejudicial que dio lugar al auto de 11 de junio de 2015 del TJUE. En este caso, la entidad financiera había declarado el vencimiento anticipado ante el impago de cuatro cuotas del préstamo hipotecario al amparo de una cláusula en la escritura de préstamo que permitía dicha declaración de vencimiento anticipado “en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”. La pregunta que el juzgado elevó al TJUE es si, estimada la existencia de una cláusula abusiva relativa al vencimiento anticipado por el juez nacional, la misma debía tenerse por no puesta, extrayéndose las consecuencias a ello inherentes aun cuando el profesional hubiera esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional. ¿Y cuál fue la respuesta del TJUE? Que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693.2 LEC no es argumento suficiente para concluir que tiene carácter abusivo, pues la misma “debe causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de dicho contrato”, y que la circunstancia de que la cláusula reputada abusiva no haya llegado a aplicarse no excluye por si sola la existencia de un desequilibrio importante entre las partes.
¿Qué es lo que ha de tener en cuenta por tanto el juez nacional a la hora de calificar las cláusulas de vencimiento anticipado por impago? Al respecto, el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 -asunto C-415/11- sin pronunciarse expresamente sobre este tipo de clausulado, apuntó como criterios a tener en cuenta por el juez nacional para valorar su posible abusividad los siguientes: 1) el incumplimiento por el deudor de una obligación esencial en el marco de la relación contractual de que se trate; 2) el carácter suficientemente grave de dicho incumplimiento con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; 3) que la facultad de declarar el vencimiento anticipado no constituya una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y 4) que el Derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

"El Tribunal Supremo, que había venido defendiendo la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago con carácter general siempre que hubiese quedado claramente determinado en el contrato los supuestos determinantes del vencimiento anticipado, ha dado un giro en su posición en la sentencia plenaria de 23 de diciembre de 2015"

A la vista de este pronunciamiento, el Tribunal Supremo, que había venido defendiendo la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago con carácter general siempre que hubiese quedado claramente determinado en el contrato los supuestos determinantes del vencimiento anticipado y no al arbitrio de la entidad prestamista, da un giro en su posición en la sentencia plenaria de 23 de diciembre de 2015 -confirmada por la posterior de 18 de febrero de 2016-. En las citadas sentencias, el Alto Tribunal, pese a reconocer que este tipo de cláusulas tienen amparo en diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1129 y 1124 CC y art. 693.2 LEC ya citado en su redacción anterior a la Ley 1/2013), entiende que “una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria -la de pagar intereses-, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”, además de no permitirse al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación -aunque, como el propio Tribunal Supremo reconoce, tratándose de una hipoteca sobre la vivienda habitual, este segundo escollo habría quedado superado en el vigente artículo 693.3, párrafo 2 LEC-.
Posteriormente, en la sentencia plenaria de 30 de mayo de 2016, el Tribunal Supremo reputa válida una cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y su ejercicio ante el impago de dos cuotas, dado que se había pactado vigente la anterior redacción del artículo 693.2 LEC. Ahora bien, se trataba de un préstamo celebrado entre una entidad financiera y una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, de ahí que no fuera aplicable la normativa de protección de consumidores.
La consecuencia directa de estos vaivenes judiciales ha sido una declaración de nulidad generalizada por los juzgados de primera instancia de aquellas cláusulas en que se faculta al acreedor hipotecario para dar por vencido anticipadamente el préstamo o crédito con garantía hipotecario por impago de una sola cuota, por no cumplirse los estándares fijados por el TJUE y consiguientemente por nuestro Tribunal Supremo. Y al respecto, es importante destacar que este tipo de cláusulas figuran introducidas en prácticamente la totalidad de los préstamos o créditos con garantía hipotecaria concertados antes de la reforma del artículo 693.2 LEC citada.
La cuestión decisiva, por tanto, es dilucidar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas: ¿procede sobreseer el procedimiento en el caso de haberse éste iniciado o, de plantearse la cuestión antes de su inicio, impediría tal nulidad acudir al procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecado? Y en caso afirmativo, ¿qué recursos le quedan al acreedor hipotecario ante el incumplimiento reiterado del deudor?

"La cuestión decisiva es determinar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad: ¿impide la nulidad acudir al procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecado? ¿Qué recursos le quedan al acreedor hipotecario ante el incumplimiento reiterado del deudor?"

Sobre la primera cuestión, es decir, si la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado por impago conlleva la imposibilidad de acudir al procedimiento de ejecución directa, el propio Tribunal Supremo, en la reseñada sentencia de 23 de diciembre de 2015, señala lo siguiente: primero, que hay que tener en cuenta que la decisión de proseguir la ejecución puede ser más perjudicial para el deudor que el sobreseimiento, habida cuenta de que es en el procedimiento de ejecución directa donde se han ido introduciendo toda una serie de medidas para la adecuada protección del deudor; segundo, que la propia tutela de los consumidores “aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad”; tercero, que de la misma manera que el equilibrio en las prestaciones ha de regir la interpretación a realizar por los jueces de las cláusulas de vencimiento anticipado, no resulta adecuado obligar a las entidades financieras, “ante comportamientos de flagrante morosidad”, a acudir a la vía declarativa obstaculizando la efectividad de la garantía real; y por último, la posibilidad que tiene el juez nacional, conforme a la jurisprudencia del TJUE, de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional -el artículo 693.2 LEC vigente- siempre que la sustitución permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de ambas partes en el contrato, pues solo de esta manera se evitaría un efecto perjudicial equivalente al que se produciría en el supuesto de nulidad contractual causada por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Como consecuencia de todo lo anterior, el Alto Tribunal intenta mitigar las previsibles consecuencias negativas de su cambio de doctrina, defendiendo la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución directa a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
Ahora bien, la problemática no está resuelta ni mucho menos porque esta doctrina del Tribunal Supremo ha sido puesta en entredicho por diversos juzgados de primera instancia nacionales que han elevado cuestiones prejudiciales al TJUE por entender que la misma podría ser contraria a la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia. De hecho, el propio Tribunal Supremo (asunto C-70/17) ha elevado una cuestión prejudicial inquiriendo si un tribunal nacional que haya declarado abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de este tipo puede valorar la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional continuando con el proceso de ejecución contra el consumidor por resultar más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor hipotecario instar la resolución del contrato o la reclamación de las cantidades debidas por otras vías.

"El propio Tribunal Supremo ha elevado una cuestión prejudicial inquiriendo si un tribunal nacional que haya declarado abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de este tipo puede valorar la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional continuando con el proceso de ejecución contra el consumidor"

A día de hoy todas estas cuestiones están pendientes de resolver por el TJUE -sin perjuicio de lo que señalara en el citado auto de 11 de junio de 2015-, habiendo recaído únicamente el pasado día 13 de septiembre las conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar, el cual, partiendo de la regla general fruto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que impide al juez nacional modificar el contenido de una cláusula declarada nula por abusiva, niega la aplicación de la excepción propuesta por el Tribunal Supremo -la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional cuando el contrato no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva evitándose así consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor (sentencia Kásler y Káslerné Rábai)- porque para la posible aplicación supletoria de una norma nacional -artículo 693.2 LEC vigente- resulta imprescindible que el préstamo no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado, lo que no es el caso. A mayor abundamiento, el Abogado General recuerda que el hecho de que la cláusula controvertida hubiese sido o no efectivamente aplicada carece de pertinencia de afectos de apreciar su carácter abusivo -sentencia Banco Primus-. Y finalmente, tras analizar si las ventajas del procedimiento de ejecución directa justifican la continuación de la ejecución hipotecaria una vez declarada nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, concluye que las mismas no benefician necesariamente a todos los consumidores, de ahí que el que se prosiga o no con los procedimientos de ejecución directa en curso dependa de la voluntad del deudor incumplidor.
A nuestro juicio, estas conclusiones son discutibles. En primer lugar, porque este tipo de clausulado estaba amparado no solo por normas de rango legal en el momento de celebrarse el contrato sino también por diversas sentencias del propio Tribunal Supremo -STS de 4 de junio de 2008 y STS de 9 de marzo de 2001, entre otras-, de ahí que no pueda hacerse responsable a la Banca de haber introducido las cláusulas de vencimiento anticipado en estos términos. En segundo lugar, porque no estamos en un escenario de cumplimiento normal por el deudor como acontece en otros supuestos en que las cláusulas han sido declaradas nulas por abusivas, como en el caso de las cláusulas suelo, sino que el hecho que desencadena el vencimiento anticipado es el incumplimiento del deudor. En tercer lugar, porque el hecho de que la cláusula pueda ser objetivamente abusiva en nada debería afectar al deudor si el acreedor, a la hora de utilizar la facultad de vencimiento anticipado, lo hace en unos términos razonables y proporcionados con la gravedad del incumplimiento. Y en cuarto lugar, porque si toda cláusula de vencimiento por anticipado es nula y la consecuencia es la imposibilidad de acudir al procedimiento de ejecución directa, ¿qué ocurrirá si la futura Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, como es previsible, fija un plazo mayor a los tres meses para la posible declaración del vencimiento anticipado? ¿Considerarán entonces los juzgados nulas las cláusulas en que se haya pactado el vencimiento anticipado por impago de tres cuotas al amparo del vigente artículo 693.3 LEC? ¿Y dónde acabará esta espiral? Ante tantos vaivenes jurisprudenciales, lo único que es indudable es que vivimos un momento de enorme inseguridad jurídica pues cláusulas que son válidas hoy podrían no serlo mañana. Es por ello que, en mi opinión, la integración por el juez nacional de la cláusula de vencimiento anticipado nula está justificada, ya que la facultad de acudir a la vía de ejecución directa existiendo un incumplimiento grave sin necesidad de esperar al vencimiento del plazo inicialmente pactado es esencial para el acreedor y, tal y como ha señalado el propio Tribunal Supremo en apoyo de su posición, si el acreedor hipotecario se viese forzado a acudir a la vía declarativa, aunque algunos deudores pudieran pasar a mejor fortuna gracias a las dilaciones producidas liberando el bien hipotecado, lo más probable es que la mayoría de los deudores se viesen perjudicados teniendo que pagar unos intereses de demora mayores, además de verse inmersos en un procedimiento judicial mucho menos garantista en lo que a los derechos del deudor se refiere.
Por todo lo anterior, consideramos que la jurisprudencia establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 es la correcta, pues además de velar por la seguridad jurídica, aúna una adecuada defensa de los intereses de los consumidores afectados y la preservación de la vía de ejecución directa que cumple una doble condición: ser el remedio más eficaz frente al incumplimiento para los acreedores y ser el procedimiento más garantista a día de hoy para los deudores ejecutados. De lo contrario, al acreedor hipotecario no le queda otra que acudir a la vía declarativa e instar la resolución del contrato por incumplimiento, posibilidad no exenta de polémica, pero cuyo camino ha allanado recientemente el Alto Tribunal en sentencia de 11 de julio de 2018.

"Urge que el legislador tome cartas en el asunto con una finalidad clara: reestablecer el equilibrio de derechos y obligaciones que debe existir en toda relación contractual"

Sea como fuere, a la vista de la suspensión generalizada de las ejecuciones hipotecarias en nuestro país y de la más que probable postura a adoptar por el TJUE sobre la cuestión, urge que el legislador tome cartas en el asunto con una finalidad clara: reestablecer el equilibrio de derechos y obligaciones que debe existir en toda relación contractual de manera que ni las entidades financieras tengan que acudir a medios excesivamente costosos y largos para lograr cobrar los créditos impagados que a la larga implique una contracción del crédito y encarecimiento del acceso a la vivienda; ni los consumidores queden desprotegidos ante una ejecución basada en un incumplimiento meramente puntual o que se dilate excesivamente en el tiempo con el consiguiente aumento de la onerosidad.
Es por ello que nos parece positiva la solución prevista en el Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, ya que a la vez que se amplia de forma considerable el plazo de incumplimiento necesario para poder declarar vencido anticipadamente la totalidad de un préstamo o crédito y se exige al acreedor un previo requerimiento de pago al deudor, se declara el vencimiento anticipado ex lege en el caso de cumplirse los requisitos antedichos de forma imperativa y con independencia de la fecha de celebración del contrato. De esta manera, la nulidad o no de la cláusula de vencimiento anticipado por impago sería irrelevante de cara al posible inicio por parte del acreedor hipotecario del procedimiento de ejecución directa, siempre que cumpla con los nuevos estándares de conducta. Ahora bien, el proyecto de norma, tal y como ha quedado redactado tras la última ponencia, deja dos supuestos sin resolver: la de aquellos contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no, y la de aquellos contratos de préstamo con garantía hipotecaria con consumidores que no entren en el ámbito de aplicación de la Ley, es decir, todos aquellos que no tengan por objeto inmuebles de uso residencial. Por lo tanto, en estos casos, todo depende de lo que decida el TJUE próximamente, aunque todo apunta a que los procedimientos de ejecución actualmente en curso queden abocados a su sobreseimiento.

Palabras clave: Vencimiento anticipado, Incumplimiento, Cláusulas abusivas, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Procedimiento de ejecución directa.
Keywords: Early termination, Default, Unfair clauses, Court of Justice of the European Union, Direct execution procedure.

Resumen

El Tribunal Supremo, que había sostenido la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago, da un giro en su posición en la sentencia plenaria de 23 de diciembre de 2015 declarando abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, defendiendo, no obstante, la posibilidad de que las entidades financieras puedan a acudir al procedimiento de ejecución directa mediante la aplicación supletoria del vigente artículo 693. 2 LEC. 
Su posición en cuanto a la viabilidad del procedimiento de ejecución directa ha sido puesta en entredicho por diversas cuestiones prejudiciales elevadas por juzgados de primera instancia nacionales. Incluso el propio Tribunal Supremo (asunto C-70/17) ha elevado una cuestión prejudicial en esta materia, aún pendiente de resolución. La autora analiza tanto la postura de nuestros tribunales como del TJUE, así como las soluciones propuestas en el Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

Abstract

The Supreme Court, which had upheld the validity of clauses on early termination due to default, reversed its position in the plenary ruling of December 23, 2015 by declaring an early termination clause permitting resolution due to default on a single instalment to be abusive, while nevertheless maintaining the possibility that financial institutions can use the direct execution procedure by the supplementary application of art. 693. 2 of the Civil Procedure Law. 
Its position on the feasibility of the direct execution procedure has been challenged by several preliminary rulings referred by Spanish courts of first instance. Even the Supreme Court itself (Case C-70/17) has issued a preliminary ruling on this matter, which is still pending resolution. The author examines the position of both our Spanish courts and of the CJEU, as well as the solutions proposed in the Draft Law regulating Real Estate Credit Contracts.