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Por: JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado y Profesor Derecho Mercantil U.C.M. Presidente Sección Derecho Bancario I.C.A.M.



LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Mejor tarde que nunca. La tramitación parlamentaria de algunos proyectos legislativos, aunque haya obligación de trasponerlos por exigencia del Derecho Comunitario, no quedan a salvo de los avatares políticos y judiciales omnipresentes en nuestra producción legislativa.

Con creciente frecuencia el proceso de elaboración de normas con rango legal se sustrae en España, desde hace largos años, al debate parlamentario por la inmoderada utilización de la figura del Real Decreto-Ley por parte de gobiernos de uno y otro signo, o encallan y difieren su nacimiento por los delicados encajes que se deben urdir para la conformación de mayorías necesarias para su aprobación. Este es el caso de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo Proyecto de Ley fue presentado en el Congreso de los Diputados el 6 de noviembre de 2017 y que quedó aprobado por el pleno de la Cámara, tras su urgente tramitación en el Senado, en la sesión del 21 de febrero de este año. Curiosamente su publicación en el BOE también se ha hecho esperar y se ha dilatado hasta el 16 de marzo.
Esta esperada Ley es consecuencia tardía de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que determinaba en su artículo 42 que “Los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 21 de marzo de 2016, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva”. Así pues, casi tres años más tarde del plazo legal fijado en la Directiva, contamos con una nueva y extensa Ley que, no obstante, ha sido aprobada in extremis por nuestras Cámaras antes de su disolución por la próxima convocatoria electoral.
Aunque esta disposición legal hacía previsible en gran parte su contenido más singular al deber su origen a la citada Directiva y seguir el proceso de adaptación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cierto es que también permite ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores por parte de los Estados miembros, de modo que la presente la Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores, ya sean acreditados o prestatarios, fiadores o garantes (lo que debe incluir al hipotecante no deudor persona física).

“Con creciente frecuencia el proceso de elaboración de normas con rango legal se sustrae en España, desde hace largos años, al debate parlamentario por la inmoderada utilización de la figura del Real Decreto-Ley por parte de gobiernos de uno y otro signo”

Son muchas las novedades que incluye y la extensión y oportunidad de este artículo debe solo apuntar algunas de ellas para centrarse en la relevante cuestión de la resolución anticipada y la esperada Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de la que más adelante se hablará.
La nueva Ley establece obligaciones para prestamistas e intermediarios de crédito relacionadas con las normas de transparencia y de conducta completando la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. De otra parte, fija el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y, por último, ordena un régimen sancionador para el caso de incumplimiento de las referidas obligaciones.
Las aspiraciones de nuestro legislador nacional van más allá de la exigencia europea con la finalidad de “reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, (…). El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda”.
Esta pretensión bienintencionada del Preámbulo de la nueva Ley no debería olvidar que la reclamación judicial es la última vía de resarcimiento que inician los acreedores bancarios ante el impago de préstamos hipotecarios y ello porque la experiencia en esta materia y la propia conducta de la mayor parte del sector bancario ha aconsejado siempre agotar el ámbito amistoso de negociación e incluso implementarlo, si cabe, durante el procedimiento judicial de ejecución. Bien sabido es que no resulta en modo alguno rentable para las Entidades de Crédito la adjudicación de inmuebles como consecuencia de los impagos de las operaciones financieras garantizadas con dicha fincas, sean o no de uso residencial; no solo las dificultades procesales que se multiplican por doquier hacen de la vía judicial un camino sinuoso, incierto (hasta la fecha) y prolongado, sino que los costes de todo tipo que implica para un banco la judicialización de su cartera hipotecaria tiene indudables consecuencias adversas, al igual que la indiscriminada adjudicación de inmuebles.
Parece que el legislador olvida que son muchos los procedimientos judiciales de ejecución iniciados y paralizados en nuestros Juzgados por la incertidumbre legal existente a la espera del pronunciamiento del TJUE y que la refinanciación de situaciones de impago no siempre es posible debido a las trabas legales y regulatorias de este tipo de procesos con consumidores; a modo de ejemplo la invulnerable preeminencia del “Prior tempore, potior iure” impide reestructuraciones simples con personas físicas al no poderse “arrastrar” a acreedores posteriores que hayan anotado sus embargos en el Registro de la Propiedad, salvo que el acreedor hipotecario se haga el harakiri renunciando a su prioridad de rango frente a anotantes de créditos posteriores, o incorporando créditos sin garantía real a una refinanciación hipotecaria (lo que encontraría reticencias regulatorias y significaría una dificultad más frente a las posiciones del “endeudamiento responsable”), salvo que emprendamos el camino de la inoperante vía concursal para particulares.

“Casi tres años más tarde del plazo legal fijado en la Directiva, contamos con una nueva y extensa Ley que, no obstante, ha sido aprobada in extremis por nuestras Cámaras”

La entrada en vigor de la Ley 5/2019 se ha ampliado a los tres meses desde su publicación en el BOE, según una enmienda de último momento, para que las novedades que incorpora cuenten con un plazo suficiente de adaptación. No obstante, durante esta inusualmente larga vacatio legis, la Ley 5/2019 encontrará muy pronto, según lo previsto, un relevante hito: la Sentencia del Tribunal Europeo de Luxemburgo que se comunicará previsiblemente a finales de este mes de marzo y que se pronunciará sobre el Auto de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 de petición de decisión prejudicial al TJUE. Recordemos que esta cuestión prejudicial se planteó por la Sala Primera del Supremo para clarificar el alcance de la declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores.
La posición del TJUE será decisiva para permitir o no, en primer lugar, que un tribunal nacional pueda apreciar (o no) únicamente la abusividad de un inciso (supuesto de impago de una cuota como causa pactada de vencimiento anticipado y la separabilidad de cláusula) y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado en cuanto al resto y, en segundo lugar, si ese tribunal nacional puede (o no) aplicar supletoriamente una norma legal española (si la cláusula de vencimiento anticipado, claro está, fuera abusiva) aunque suponga el inicio o continuación del proceso de ejecución judicial contra el consumidor porque ello resulte más favorable para el mismo que sobreseer el proceso especial de ejecución hipotecaria.
Y esta cuestión no es, en modo alguno, menor. Los dos años de espera desde que el Tribunal Supremo solicitó pronunciamiento urgente al TJUE son años en que los procesos de ejecución hipotecaria contra consumidores han tenido suerte diversa según territorios judiciales, años en los que hemos asistido a una heterogénea sucesión de incidentes, paralizaciones y, sobre todo, a un abonado crecimiento de la inseguridad jurídica. Algunos acreedores hipotecarios han iniciado vías alternativas en caso de impagos prolongados de préstamos hipotecarios, a saber, el juicio declarativo invocando los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil que, si bien favorece la íntegra valoración procesal de la procedencia de la reclamación, desprotege al consumidor de algunos beneficios de la legislación hipotecaria especial; también se ha acudido a la vía procesal de la ejecución de título judicial, que exige la previa anotación preventiva de embargo sobre el bien hipotecado puesto que “ejercitada la acción de ejecución de la hipoteca inscrita por la vía del procedimiento ejecutivo ordinario debe exigirse, para poder extender la nota marginal prevista en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la previa anotación de embargo sobre el bien ejecutado” según criterio reciente de la DGRN en su Resolución de 23 de mayo de 2018.

“Parece que el legislador olvida que son muchos los procedimientos judiciales de ejecución iniciados y paralizados en nuestros Juzgados por la incertidumbre legal existente a la espera del pronunciamiento del TJUE y que la refinanciación de situaciones de impago no siempre es posible”

Sin embargo, la Ley 5/2019 no ha dado un decidido paso al frente para solventar los problemas de las ejecuciones hipotecarias iniciadas o paralizadas o no, ni de los mecanismos procesales alternativos que se han explorado ante el impago de operaciones financieras con garantía hipotecaria, al margen de lo que diga el Tribunal de Luxemburgo en su esperada Sentencia. La Disposición Transitoria Primera de esta Ley, sobre “Contratos preexistentes” dispone que será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, pero en su núm. 4 determina que: “4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.
El citado artículo 24 de la Ley 5/2019 en lo que aquí interesa, determina reglas imperativas al decir: “Vencimiento anticipado. 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial (…) el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo”.
Por lo anterior, podemos diferenciar una triple casuística en materia de ejecución hipotecaria como consecuencia del vencimiento anticipado de una operación con garantía hipotecaria por falta de pago de cuotas a la luz del juego de la Disposición Transitoria 1ª y el artículo 24 de la nueva Ley:
a) El evidente y claro caso de los contratos de crédito inmobiliario que se formalicen a partir del 16 de junio de 2019 se regirán en todo por la nueva Ley 5/2019 y solo podrán vencerse anticipadamente cuando las cuotas impagadas alcancen los porcentajes o plazos indicados en el artículo 24.1.b y haya mediado el requerimiento y transcurrido el plazo de un mes del artículo 24.1c.
b) Los contratos con cláusula de vencimiento anticipado (en la práctica, todos la contienen, lógicamente) anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, en el caso de que aún no se haya producido el supuesto de dicha anticipación en el vencimiento, aplicarían el artículo 24, salvo que el deudor alegara que la previsión contractual le es más favorable.
c) Y, por último, los contratos con cláusula de vencimiento anticipado anteriores a la entrada en vigor de esta Ley que no quedan sujetos a la misma cuando antes de su entrada en vigor ya se hubiera producido el vencimiento anticipado, y ello sin diferenciar si se hubiera iniciado (y suspendido o no) un procedimiento de ejecución hipotecaria. Hemos de entender en este caso que deberá constar por medios fehacientes dicho vencimiento anticipado por haber sido notificado por medio indubitado a los obligados al pago y aunque aún no se hubiera iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria; nada podremos decir respecto de los casos en los que se hubiera iniciado un procedimiento de reclamación distinto al de ejecución hipotecaria, como fuera el caso de un declarativo o del ejecutivo ordinario, dado que dicha Disposición Transitoria 1ª no los contempla.

“Se ha dejado pasar una buena oportunidad de ir un paso más allá en el marco retroactivo de la nueva Ley y así clarificar el desigual panorama judicial hipotecario actual”

Las esperanzas cifradas en la Sentencia del TJUE de que vaya a clarificar definitivamente el panorama en España de la morosidad de operaciones financieras con garantía real, esto es, de la reclamación hipotecaria no iniciada, paralizada y “bajo sospecha”, va a tener que convivir con una la nueva Ley 5/2019 que ha ampliado el objeto inicial de la Directiva 2014/17/UE; aunque no tenemos la “bola de cristal” de cómo vaya a encajarse la resolución del Tribunal Europeo, en mi opinión, se ha dejado pasar una buena oportunidad de ir un paso más allá en el marco retroactivo de la nueva Ley y así clarificar el desigual panorama judicial hipotecario actual. En otras palabras, la nueva Ley podría haber establecido claramente la obligatoriedad de los plazos y porcentajes del artículo 24 en cuanto a las cuotas impagada para la continuación de las ejecuciones hipotecarias en curso o paralizadas, cualquiera que fuera la fecha de vencimiento anticipado del préstamo, salvo que hubiera una previsión contractual de plazos o porcentajes de crédito hipotecario más favorables para el deudor.
A este respecto la Disposición Transitoria 3ª establece que: “1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013 (…) hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la LEC, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la LEC. (…) 3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente (…)”. Y por último el núm. 4 de esta Disposición Transitoria declara que “(…) se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la LEC…”, con algunas excepciones en cuanto a que haya quedado evidenciada la posible abusividad de las cláusulas.
Por ello, insisto que, en mi opinión, podría haberse dotado a la nueva Ley de una retroactividad más ambiciosa para, sin dejar de proteger el consumidor, dotar de una mayor seguridad jurídica los procedimientos de reclamación (no solo hipotecarios) iniciados (y paralizados o no) por impago de operaciones financieras hipotecarias o aquéllos aún pendientes de interposición en los que ya se hubiera notificado fehacientemente un vencimiento anticipado. Parece que la lógica prudencia, al margen de confirmar los términos de la Sentencia del TJUE aconsejan que los vencimientos anticipados que aún no hayan supuesto el inicio de una demanda judicial se revisen a la luz de la nueva Ley 5/2019 en cuanto a porcentajes y plazos y que, en su caso, vuelvan a formularse y dejar el plazo del mes previsto en el artículo 24.1.c para posibilitar su cumplimiento.

 

Palabras clave: Ejecución hipotecaria, Transparencia y evaluación de la solvencia, Cuotas vencidas y no satisfechas.
Keywords: Foreclosure, Transparency and creditworthiness assessments, Due and unpaid payments.

 

Resumen

La esperada Ley 5/2019 no solventa los problemas procesales de las ejecuciones hipotecarias iniciadas o paralizadas actualmente en nuestros Juzgados, ni la procedencia de la vía ejecutiva u ordinaria iniciada por acreedores financieros ante el impago prolongado de préstamos hipotecarios. El panorama, no obstante, se clarifica de cara a los nuevos préstamos concedidos a partir de la entrada en vigor en junio de 2019 al incrementar las garantías para el consumidor en cuanto a información, transparencia y evaluación de la solvencia y limitar el contenido contractual con normas imperativas.

Abstract

The long anticipated Law 5/2019 does not solve the procedural problems of foreclosures begun or currently halted in Spain's Courts, or whether enforcement procedures or regular procedures are appropriate in the event of prolonged non-payment of mortgages. However, the situation regarding new loans granted as of its entry into force in June 2019 is clearer, with the increase in guarantees for the consumer in terms of information, transparency and creditworthiness assessments, and the limitations on contractual content with mandatory provisions.