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Por: RODRIGO TENA
Notario de Madrid

 

A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016

Seminario de Derecho Privado

El pasado día 14 de diciembre se celebró en la renovada primera planta del Colegio Notarial de Madrid una jornada del Seminario de Derecho Privado dedicada al análisis de la resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016 en materia de poderes extranjeros. Actuaron como ponentes, bajo la presidencia del Decano del Colegio, los notarios Álvaro Lucini, Carlos de Prada y el que suscribe.
Recordemos que en esa resolución se rechazaba la inscripción de una compraventa en la que una compradora persona física intervenía representada en base a un poder otorgado ante un notario de Liverpool (Reino Unido), alegando la falta de equivalencia del poder inglés con el documento público notarial español exigido para estos actos por el artículo 1280.5 CC. La DGRN exige en su resolución unos requisitos de fondo y de forma que en ese concreto caso no concurrían. De forma, en cuanto se exige al notario español un juicio de equivalencia, expresando todos los requisitos imprescindibles que la acrediten. De fondo, en cuanto se exige que la autoridad extranjera que autoriza el poder desarrolle funciones equivalentes y el documento surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. En el caso sometido a su decisión, la Dirección entiende de forma errónea que un notario de Liverpool es un notary public que no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente, a diferencia de los notaries-at-law o lawyer notaries, que sí pueden considerarse equivalentes. Como justificamos en el número anterior de esta revista, esa distinción es desconocida en el Derecho inglés, y un notario de Liverpool es tan equivalente o tan poco equivalente como un scrivener de Londres.
En cualquier caso parece evidente que no cabe aceptar de manera acrítica el tenor literal de esa resolución so pena de hacer imposible la inversión extranjera en España. Si el poder otorgado por una persona física ante un notario de Liverpool -un profesional jurídico que ejerce una función pública- no es admisible, no cabría aceptar nada que no proceda de un notario latino de pura cepa. Pero aun cuando consideremos que la resolución en este punto es fruto de la ignorancia sobre el Derecho extranjero aplicable -el inglés- y que será rectificada en el futuro, aún subsistiría el problema en relación a otros países de cierta importancia inversora, como, por ejemplo, EEUU. Conforme al criterio sostenido en la misma será imposible que personas físicas o entidades estadounidenses puedan actuar en España mediante representante. En EEUU no existe prácticamente más que un tipo de notario, precisamente el notary public que la Dirección no considera equivalente, y la posibilidad de acudir a cónsules de España para que certifiquen la capacidad y representación de bancos o entidades americanas conforme al Derecho extranjero es simplemente una quimera.
Afirmaba Rafael Guerra que lo que no puede ser no puede ser, y además es imposible. Esta frase de universal aplicación es perfectamente adecuada a la ciencia jurídica, que prescribe que cuando algo no puede ser (porque es ilógico, irracional o gravemente inconveniente), además es imposible (es decir, resulta de no haberse aplicado adecuadamente el Derecho al caso). Efectivamente, la resolución da por sentado la aplicabilidad de una serie de preceptos cuya ratio es completamente diferente. Así, olvida que el artículo 1280.5 CC no es requisito de validez del negocio, lo que implica que el artículo pertinente es el artículo 11.1 y no el 11.2 CC, por lo que la forma del país del otorgamiento será perfectamente admisible. Olvida también que el artículo 36 RH no está pensando en los títulos complementarios, sino en el título principal sujeto a inscripción. Es decir, no piensa en el poder, sino en la compraventa. Lo mismo cabe predicar del artículo 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil -relativo a la inscripción de documentos públicos extranjeros- que es el que consagra el principio de equivalencia.

"Parece evidente que no cabe aceptar de manera acrítica el tenor literal de esa resolución so pena de hacer imposible la inversión extranjera en España"

En realidad, a este asunto es necesario aproximarse con la flexibilidad ya utilizada por la gran mayoría de los notarios, sin incurrir en rigideces apriorísticas que van a generar muchísimos más problemas que los que pretenden solucionar. No vale cualquier cosa remitida desde el extranjero, desde luego, y eso aunque sea conforme a la ley del país; pero sí debe bastar el poder de mayor calidad posible conforme a la legislación aplicable y, en cualquier caso, debe admitirse la posibilidad de integrarlo a través de documentación complementaria, como pueda ser la que resulte de registros mercantiles, en su caso. Es decir, tratándose de un país de notariado latino debe exigirse que el poder sea autorizado desempeñando una función de control equivalente a la española, sin admitir excepciones o salvedades de ningún tipo, pero a veces esas carencias pueden ser completadas si la legitimación resulta de alguna otra documentación pública, especialmente en caso de sociedades. Tratándose de notarios estadounidenses la solución anterior puede funcionar en el caso de algunos Estados de la Unión, donde la documentación complementaria es factible, aunque tampoco sea de mucha calidad. Pero en otros muchos, donde tal cosa no es posible, la actuación del notary public debe bastar, siempre que sea suficientemente detallada y precisa. La colaboración de cliente y notario español es decisiva para precisar en cada caso hasta donde puede y debe llegar esa actuación.
Conviene no olvidar que los otorgantes de un documento español autorizado en base a un poder extranjero conocen perfectamente -o si no, deben conocerlo a través de la correspondiente advertencia del notario- los riesgos derivados de una formalización realizada conforme a una legislación foránea que puede valorar los intereses concurrentes de manera diferente a la española. Estamos seguros de que a todos -incluida a la Dirección General de los Registros- nos encantaría que el sistema notarial latino estuviese extendido a la totalidad de los países del mundo, pero hay que reconocer que solo es aplicable al 70% de la población mundial, y que entre la parte excluida está lamentablemente la estadounidense. Por el momento, poco podemos hacer al respecto. En cualquier caso, no está de más que el notario español conserve la documentación aportada por medio de un acta independiente autorizada de manera simultánea al negocio principal con la finalidad de colaborar a la certeza de la misma.

"Debe concluirse que en el caso de poderes extranjeros la simple manifestación de suficiencia previa valoración de la equivalencia en base a su conocimiento de la ley extranjera realizada por el notario español, resulta más que suficiente"

Esa inevitable flexibilidad que venimos comentando explica por qué la Dirección se equivoca no solo en sus exigencias materiales sino también formales. Dentro del juicio de suficiencia del poder consagrado por el artículo 98 de la Ley 24/2001 -que es otra norma que la Dirección aplica de manera errónea (o mejor dicho, que simplemente no aplica)- obviamente debe entenderse incluido el llamado juicio de equivalencia, pues el de suficiencia no puede menos que implicar una valoración de la legislación aplicable en función de las circunstancias del caso realizada por el notario de una manera ponderada y responsable. Exigir un juicio independiente es un formalismo absurdo, pero exigir la justificación detallada de ese juicio, como parece insinuar la resolución, es entrar en un campo de minas que no va a generar más que una incesante conflictividad sin clara compensación por ningún lado. Porque si bien el juicio material del notario sobre la adecuación del poder a la ley extranjera no va a poder ser contradicho en la calificación más que demostrando cumplidamente su incorrección (art. 36 RH), lo que resulta poco probable, no va a ocurrir los mismo con el aspecto formal del asunto, pues siempre es posible incurrir en bizantinas discusiones sobre si los requisitos de forma exigidos han quedado correctamente formulados. Por eso, debe concluirse que en el caso de poderes extranjeros la simple manifestación de suficiencia previa valoración de la equivalencia en base a su conocimiento de la ley extranjera realizada por el notario español, resulta más que suficiente.
Cuando el Derecho se aleja de la realidad surgen los monstruos. Pero los monstruos particulares de esta resolución obedecen a una particular esquizofrenia que afecta a la doctrina defendida por el cuerpo de registradores desde hace décadas, y por eso mismo, por la actual Dirección General. Por un lado reconoce, como no puede ser menos en base al artículo 3 LH, que el principio hipotecario de legalidad engloba junto a la calificación registral el principio de la titulación pública, como garantía básica que coadyuva a salvaguardar el contenido del Registro. Y ello porque se supone que el notario es un funcionario público que realiza una función de control que, en armoniosa cooperación con la que luego realiza el registrador, garantiza la calidad de lo inscrito. Pero lo curioso es que ese reconocimiento no pasa de tener un mero carácter teórico, porque nunca se sacan las pertinentes consecuencias de ello. En vez de cooperación armónica (la que pretende el art. 98 en este ámbito de los poderes) lo que se busca en todo momento es el solapamiento y por ello la contradicción. Pareciera que el notario es un empleado del Registro localizado fuera de la oficina cuya función es la de acopiar materiales de manera ordenada para su revisión definitiva a la hora de la calificación, quince días después de haber pagado los precios o entregados los préstamos. Esta resolución incurre de manera flagrante en esta contradicción, una vez más, porque por un lado considera fundamental que el negocio en el extranjero se preste bajo el amparo de una forma pública equivalente a la española, pero por otro lado no reconoce en la práctica a ese notario español el más mínimo ámbito de flexibilidad y autonomía a la hora de valorarla. Como si el documento no fuera un mero reflejo de su autor.
Esperemos que la racionalidad se imponga y que esta resolución quede rectificada en unos aspectos y matizada en otros en un futuro inmediato, si no por la propia Dirección, como sería deseable, al menos por los Tribunales de Justicia.

Palabras  clave: Poderes extranjeros, juicio de equivalencia, inscripción en el Registro de la Propiedad
Keywords: Foreign powers, equivalent judgment, Registration in the Property Registry

Resumen

Resumen de las conclusiones del seminario de Derecho privado celebrado en el Colegio Notarial para analizar la resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016 en materia de poderes extranjeros. Esta resolución incurre en graves errores de forma y fondo cuya aplicación literal haría imposible la inversión extranjera en España. A este asunto es necesario aproximarse con la flexibilidad ya utilizada por la gran mayoría de los notarios, sin incurrir en rigideces apriorísticas que van a generar muchísimos más problemas que los que pretenden solucionar.

Abstract

Summary of the conclusions of the private law seminar held at the Notary College to analyse the DGRN resolution of 14 September 2016 on foreign powers. This resolution includes serious errors of form and substance, the literal application of which would make foreign investment impossible in Spain. In this matter, it is necessary to approach the issue with the flexibility already used by the great majority of notaries, which will avoid the rigidity that would generate many more problems than those they seek to solve.