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Por: CARLOS PÉREZ RAMOS Notario de Madrid

 

Imaginen por un momento que estamos en un elegante bar de Manhattan, final de los años cincuenta, Nueva York es la capital del mundo, la nueva Roma, todavía no ha llegado la pérdida de la inocencia con el asesinato de Kennedy, los locos sesenta, las drogas, ni la guerra de Vietnam; es una época magnifica para ser hombre, estadounidense, blanco y con una buena cuenta corriente, como Donald Draper, publicista de éxito de la Avenida Madison, quien está sentado junto a una hermosa dama de mirada profunda propietaria de unos grandes almacenes que está dudando en contratarle. Él viste impecable traje gris con corbata a juego, ella lleva con elegancia los hombros descubiertos. Un camarero vestido de almirante de las guerras napoleónicas con levita roja y pajarita negra trae para ella un Mai Tai especial, para Draper, por supuesto, un whisky solo. Ambos fuman. Ella le dice “pretende colmarme de bebida y hacerme creer que he cometido un error”, él le responde “eso no es bebida, no tiene alcohol”. La conversación se desarrolla entre bocanadas de humo, y Draper le dice “sin ánimo de empeorar esto ¿puedo preguntarle algo personal?”, a lo que ella contesta “¿no prefiere esperar a que pida otra copa?”. Él insiste, y le pregunta “¿por qué no se ha casado?”, ella le responde que “si fuera hombre no me haría esa pregunta… pero no me he casado porque no me he enamorado”, y Draper con media sonrisa le dice, “la razón por lo que no lo ha sentido es porque no existe, el amor lo inventamos tipos como yo para vender medias…”.

¿Pero que tiene que ver esta escena del episodio piloto de la serie Mad Men con el artículo 160 f) LSC que atribuye a la junta general competencias para aportar, adquirir o enajenar activos esenciales? La verdad es que nada, pero siempre me había apetecido empezar un artículo con ella. Aunque a lo mejor hay una cierta relación porqué, al fin y al cabo, cuando se publicó la Ley de 3 de diciembre de 2014 que reformó el artículo 160 se suscitaron encendidos debates, incluso diez Resoluciones de la DGRN en escasamente dos meses1, pero ahora, más de dos años después, parece que ya no hay nada que discutir, por lo que visto con perspectiva ¿no habremos exagerado la importancia del artículo 160? ¿No habremos inventado el amor para vender medias? Comprobémoslo con algunas cuestiones que todavía merecen ser tratadas.

"¿No habremos exagerado la importancia del artículo 160 f) LSC?"

¿Se debe aplicar el artículo 160 a todos los actos de disposición o solo como literalmente se desprende del precepto a los de enajenación?
Algunos2 lo admiten leyendo disponer donde el artículo 160 dice enajenar, incluso incluyendo la constitución de arrendamientos sobre activos esenciales3, otros lo niegan porque el término enajenar no es lo mismo que disponer -disponer es el género y enajenar es la especie (transmitir a título oneroso por acto intervivos)-, una posición intermedia4 es la que considera que lo importante es que la constitución de los derechos reales de goce o de garantía afecten al modo en que se desarrolla la actividad5. Más dudoso es la hipoteca porque se alega que es una enajenación en potencia, pero lo cierto es que contraer cualquier obligación por el artículo 1911 CC puede implicar una enajenación en potencia.
Por mi parte, propongo una lectura estricta del precepto ya que nuestra legislador cuando quiere exigir determinado consentimiento para los actos de gravamen utiliza el verbo disponer que los engloba a todos, o directamente distingue entre enajenar y gravar. Pero lo anterior no obsta que en ocasiones los actos de disposición que no sean de enajenación necesitarán la autorización de la junta general, porque, o bien sea aplicable el artículo 160 f) cuando materialmente el acto o negocio que se pretenda ejecutar encubra una enajenación de un activo esencial; o bien es aplicable el artículo 234 LSC porque el negocio previsto al comprometer gravemente el desarrollo de la actividad social conlleve un acto claramente contrario al objeto social.

¿Se puede excluir del ámbito del artículo160 f) la adquisición, enajenación y aportación de activos esenciales cuando estas actividades sean operaciones ordinarias de la sociedad?
A mi juicio la respuesta debe ser afirmativa, ya que si conforme al preámbulo de la Ley 24/2014 la finalidad de la reforma era “reforzar el papel de la junta general y reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”, hacer lo corriente u ordinario nunca puede modificar estructuralmente una sociedad. Asimismo es posible aplicar por analogía la dispensa de autorización de la junta para las operaciones ordinarias del artículo 72 LSC cuando se trate de una adquisición de bienes por una sociedad anónima dentro de sus dos primeros años de vida ya que existe una evidente identidad de razón, y además en caso contrario cuando el bien adquirido por la SA fuese además activo esencial podríamos encontrarnos ante un mismo supuesto con dos soluciones enfrentadas (la del 72 que no exige acuerdo y la del 160 f que sí lo exige).

¿Qué tipos de aportación precisarán autorización de la junta general?
Para la DGRN tanto la aportación no dineraria como la dineraria, lo que será habitual en aquellos casos que constituida una SL con el capital mínimo de tres mil euros al poco la misma constituya otra sociedad o concurra al aumento de capital aportando una cantidad de dinero importante, puesto que el dinero aportado necesariamente será un activo esencial.
Pero no suelen tratar el caso del aumento de capital por compensación de créditos. Es cierto que el artículo 301 LSC no dice expresamente que sea necesario el consentimiento del acreedor cuyo crédito se compensa pero está fuera de toda duda puesto que nadie puede adquirir la condición de socio sin contar con su voluntad ni que se le imponga un medio de pago distinto al inicialmente convenido (en esta línea la SAP de Toledo de 22 de marzo de 2016). Por consiguiente, si el crédito que se pretende compensar es un activo esencial respecto a la sociedad que va adquirir o aumentar su condición de socio se precisará la autorización de la junta general de la misma.

¿Qué es un activo esencial?
La DGRN lo ha calificarlo de concepto jurídico indeterminado, definiéndolo NAVARRO VIÑUALES como aquél elemento integrante del patrimonio de la sociedad que resulta imprescindible para el cumplimiento del objeto social; mientras que LLORENTE GONZALVO nos dice que es un “activo estratégico”, entendiendo por tal aquel sin el cual la sociedad no podría desarrollar su actividad actual o sin el que vería gravemente mermada su capacidad productiva.
Teniendo en cuenta que la presunción del 25% ha sido criticadísima porque el concepto de activo esencial es fundamentalmente cualitativo y no cuantitativo: pueden existir activos muy superiores al 25% y sin embargo no ser esenciales, y muy inferiores y serlo.

"¿Se debe aplicar el artículo 160 a todos los actos de disposición? ¿Y a las operaciones ordinarias?"

¿Qué mayorías y contenido debe tener el acuerdo de la junta general?
Algunos proponen aplicar mayorías reforzadas como se prevé para el tipo de operación cuya elusión se pretende evitar, y la mayoría y la DGRN simplemente exigen la mayoría ordinaria. Pero ¿vale cualquier acuerdo? Parece que al ser una norma imperativa no vale autorizaciones genéricas en abstracto, o en los propios estatutos sociales porque la dejarían vacía de contenido.

¿Cuál debe ser la intervención del notario y del registrador?
Para la DGRN el notario solo se debe negarse a autorizar y el registrador a inscribir cuando el carácter esencial del activo sea notorio o manifiesto. Pero el notario actuará diligentemente cuando exija una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad de que el activo no supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado o superándolo no tienen carácter esencial. Pero la falta de esta manifestación sobre el carácter o no de activo esencial no es por si defecto que impida la inscripción, aunque el registrador podrá negarse a inscribir cuando el carácter esencial del activo resulte de forma manifiesta. Y funda su postura la DGRN en buscar la agilidad del tráfico jurídico y en que es muy difícil apreciar a priori si un determinado activo tiene o no el carácter de activo esencial.
En el extremo contrario nos encontramos con la posición de GONZÁLEZ-MENESES quien con brillantez defiende que la aplicación literal del precepto impone que el notario deba exigir el último balance aprobado y comprobar que el valor del activo no excede del 25%, y critica el que sin más se entienda cumplida la norma mediante la generalización como cláusula de estilo de la correspondiente manifestación del representante de la sociedad, ya que con ello se corre el riesgo de frustrar los fines que impulsaron el nuevo artículo 160, pero creo que no es así porque se está obligando al representante social a pronunciarse, y si miente no solo habrá actuado negligentemente al no investigar como correspondía a un diligente representante si el activo objeto del negocio era esencial, sino que además al manifestar algo que sabe que no es cierto habrá actuado deslealmente con dolo, lo cual no puede ser indiferente a los efectos de su responsabilidad.
Por mi parte creo que el notario no debe autorizar la escritura si el representante se niega a manifestar si es activo esencial, o cuando manifiesta que lo es y no presenta el correspondiente acuerdo de la junta, o cuando a pesar de reconocer en la escritura que el activo no es esencial, el carácter esencial sea notorio o manifiesto; y rechazo que se deba consultar el balance porque aun reconociendo que el valor del activo puede ser indiciario de su cualidad de esencial; el problema es que el parámetro a tener en cuenta es inútil desde el momento que se calcula sobre el último balance aprobado y éste lo normal es que no sea justo del momento en que se pretende celebrar el negocio. Es verdad que se podría defender que los datos del balance se podrían completar con la declaración del representante social de que los mismos no se han alterado o con qué alcance. Pero si al final necesitamos una declaración... ¡para que nos sirve consultar el balance!

"¿Cuál debe ser la intervención del notario y del registrador?"

¿Qué efectos produce frente a terceros la enajenación, adquisición y aportación de un activo esencial sin la preceptiva autorización de la junta general?
Se han propuesto tres posibles soluciones:
(1) Estamos ante un mero límite interno a las facultades representativas de los administradores y por tanto inoponible a terceros incluso cuando conozcan que dicho límite ha sido vulnerado, sin perjuicio de generar responsabilidad para el representante incumplidor. Postura que se apoya en la aplicación del artículo 234.1 LSC, y que por ello debe ser rechazada dado que dicho precepto se aplica a los límites a las facultades representativas de los administradores voluntarios y no a legales.
(2) Estamos ante un límite externo6, y por tanto perjudicará al tercero que contrate con la sociedad, sea de buena o de mala fe, puesto que el administrador ha hecho uso de unas facultades de las que carece, dando lugar a un negocio nulo por falta de representación aunque ratificable por la junta general mientras no se revocado por la otra parte contratante (art. 1259 CC).
(3) Y por último, está la tesis que parte de la premisa de que estamos ante un límite externo pero que no perjudicará al tercero que hubiera actuado de buena fe y sin culpa grave, por lo que la sociedad a pesar de que su representante actúo sin facultades para ello quedará obligada para con el tercero.
Esta es la postura de la DGRN7 que defiende la aplicación por analogía de la protección que dispensa al tercero de buena fe el artículo 234.2 LSC. Aunque creo que en realidad el artículo 234.2 LSC se aplica directamente y no simplemente por analogía, porque el artículo 160 f) es un límite legal al ámbito de las facultades representativas de los administradores, y como tal se le debe aplicar el paradigma de los límites legales a las facultades representativas de los administradores que es el artículo 234.2 LSC.
A mi juicio ésta es la postura correcta porque era la que sostenía la jurisprudencia (SSTS 17 de abril de 2008 y 19 de junio de 2009) para casos en que se aplicaba la teoría de las competencias implícitas de la junta general y que ahora estarían sujetos al artículo 160 f), y porque si bien no todos los casos de enajenación, aportación o adquisición de activos esenciales son además supuestos de actos claramente contrarios al objeto social, es difícil imaginar negocios de enajenación o adquisición que supongan actos claramente contrarios al objeto social y no afecten a activos esenciales, con lo que tenemos dos opciones: o defendemos que ambas normas son aplicables (debiendo entonces amparar al tercero ya que no tendría sentido que ante el mismo caso y el mismo interés protegido la solución fuera contraria), o sostenemos que cuando el acto claramente contrario al objeto social implique un negocio sobre un activo esencial (lo que será prácticamente siempre) el artículo 234.2 LSC no se aplica con lo que queda vacío de contenido, teniendo en cuenta que no se está prescindiendo de cualquier norma sino precisamente de la norma que según el legislador es la que regula el ámbito de las facultades representativas de los administradores, y este ámbito no solo está delimitado por el objeto social sino también por el artículo 160 f).

"¿Queda protegido el tercero de buena fe cuando adquiere un activo esencial sin autorización de la junta?"

Además las consecuencias de no proteger al tercero de buena fe serían devastadoras para el tráfico porque al estar ante un negocio nulo (art. 1259 CC) siempre podría ser impugnado, y ni siquiera si recayera sobre inmuebles el tercero que adquirió de la sociedad podría alegar la protección del artículo 34 LH (sí su adquirente), puesto que se aplicaría el artículo 33 LH. Y esta solución sería contraria a la doctrina de la representación aparente, que la jurisprudencia8 ha aplicado no simplemente al caso de facultades insuficientes (como es el del 160) sino a la hipótesis de falta absoluta de facultades representativas, incluso resultando esa falta claramente del Registro Mercantil.
Por supuesto no quedará protegido el tercero especialista (ausencia de culpa grave) y creo que la falta de consulta en el Registro Mercantil del balance no destruirá la buena fe ya que si, como es frecuente, el negocio sobre el activo esencial puede ser tratado a través del artículo 234.2 LSC y a través del apartado f) del artículo 160 LSC no tiene sentido que la publicidad del elemento delimitador de las facultades representativas de los administradores en un caso sea irrelevante para enervar la buena fe y en el otro sea decisivo.
En fin, solo el tiempo dirá si el artículo 160 f) era tan importante como parecía, pero aunque su aplicación acabe siendo más sencilla de lo que en principio parecía, me atrevo a vaticinar que al igual que su hermano mayor, el artículo 234 LSC, conceptualmente será una norma importante porque será imprescindible para definir el ámbito de las facultades representativas de los administradores al desplazar el modelo del objeto como único límite a la representación de los administradores, al del reparto de competencias entre junta y administradores según el sistema diseñado por el legislador.

1 Resolucionesde de 11 de junio de 2015 (1ª) y 26 (1ª, 2ª y 3ª) de junio de 2015, 8 y 10 de julio, 27 (1ª y 2ª), 28 y 29 de julio de 2015, y dos rezagadas de 23 de octubre y 14 de diciembre de 2015, y desde entonces más de un año y medio de silencio.
2 ESTEBAN VELASCO propone no interpretar restrictivamente el término “enajenación” que emplea el art. 160 f) LSC, llegando incluso a incluir las donaciones.
3 Así RECALDE.
4 ÁLVAREZ ROLLO-VILLANOVA y SÁNCHEZ SANTIAGO en el a mi juicio mejor artículo sobre el tema.
5 Por ejemplo, constituir un usufructo sobre la única fábrica de la sociedad ha de considerarse equivalente a la enajenación, pues la sociedad es privada del uso y disfrute del activo esencial.
6 ÁLFARO AGUILA REAL, RECALDE, ESTEBAN VELASCO, PERDICES HUETOS o MARTÍNEZ-GIL.
7 Y también de NAVARRO VIÑUALES, FERNÁNDEZ DEL POZO, GONZÁLEZ-MENESES, ÁLVAREZ ROLLO-VILLANOVA y SÁNCHEZ SANTIAGO.
8  Entre otras por la STS 18 de marzo de 1999 que declara que “en el momento presente, pues, se protege firmemente la confianza en la apariencia” y la STS 7 de octubre de 2014, “esta apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicada por la ausencia del poder de representación”.

Palabras clave: Junta General, Administradores, Activos esenciales.
Keywords: General meeting,  Directors, Core assets.

Bibliografía

ALFARO ÁGUILA REAL, J. en varias entradas de su interesante blog derechomercantilespana.blogspot.com.
ÁLVAREZ ROLLO VILLANOVA y SÁNCHEZ SANTIAGO, “La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales a vueltas con el artículo 160 f) LSC”, Diario La Ley nº 8546, 25 de mayo de 2015.
ESTEBAN VELASCO, G., “Distribución de competencias entre la Junta General y el órgano de Administración, en particular las nuevas facultades de la Junta sobre activos esenciales”, Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada: estudio de las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital introducidas por las Leyes 31/2014, de 3 de diciembre, vol. 1, 2016 (Tomo I).
NAVARRO VIÑUALES, J.M., “La competencia de la junta general de sociedades de capital en materia de activos esenciales”. Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 65, 2016.
RECALDE CASTELLS, J.A., “Comentario al art. 160 LSC”, Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014) sociedades no cotizadas, Coord. por Javier Juste Mencía, Aranzadi, 2015.

Resumen

La reforma del art. 160 f) LSC originó inicialmente mucho debate y trascurridos más de dos años parece que no era una norma tan problemática como parecía, no obstante defiendo que sigue habiendo cuestiones discutidas y que es imprescindible para definir el ámbito de las facultades representativas de los administradores.

Abstract

The reform of art. 160 f) of the Spanish Capital Company Act (LSC) originally caused much debate, but two years later it seems that it was not such a problematic piece of legislation as it first appeared. However, I would argue that there are still controversial questions and that it is essential to define the scope of the representative powers of directors.