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Por: JAVIER MANRIQUE PLAZA
Notario de Jerez de la Frontera

 

A pesar de la mejora de la situación económica del país, los procedimientos de ejecución de las hipotecas que garantizan deudas dinerarias y préstamos y créditos bancarios, siguen siendo muy numerosos y polémicos por el conflicto social que generan los, mal llamados, desahucios (en realidad, desalojo del inquilino por impago de rentas en el arrendamiento), lanzamientos del ocupante del inmueble adjudicado al propio acreedor o a un tercero como consecuencia de procedimiento de ejecución de la hipoteca que garantizaba la deuda ejecutada.

Pero aparte de esta polémica, sobre la que se han escrito ríos de tinta, y de la posible incidencia de las supuestas cláusulas abusivas en estos procedimientos, me interesa resaltar un aspecto, que a veces está pasando desapercibido, pero que en el fondo, resulta vital para el inicio y el desarrollo de estos procedimientos de ejecución hipotecaria, y no es otro que la propia existencia del título ejecutivo en el momento procesal oportuno.
La hipoteca inmobiliaria, derecho real de garantía por excelencia, es un derecho de realización de valor sobre un bien concreto y determinado que se materializa por procedimientos sumarios cuya finalidad es exclusivamente la satisfacción del acreedor mediante la enajenación de la finca hipotecada.
Según el artículo 129 Ley Hipotecaria, la acción hipotecaria puede ejercitarse de dos formas:
1) Mediante el procedimiento de ejecución dineraria, en caso de bienes especialmente hipotecados, regulado en los artículos 579 y 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2) Mediante venta extrajudicial del bien hipotecado conforme al artículo 1858 del Código Civil.

"Existen, a veces, claroscuros para la obtención por el titular del crédito hipotecario, del título ejecutivo hábil para hacer efectivo su derecho"

En ambos procedimientos, para su iniciación es esencial el título ejecutivo, que no es otro que la copia autorizada con eficacia ejecutiva de la escritura de constitución de la hipoteca. Debo admitir, en primer lugar, que este concepto ha sido muy confuso como consecuencia, de una parte, de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, y de otra, la reforma del artículo 17 de la Ley del Notariado, por la Ley 36/2006 de 29 de noviembre y del Reglamento Notarial a finales del año 2007, que utilizaron nomenclaturas diversas para un mismo concepto; y así, la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre primera copia (que es la que tiene efecto ejecutivo), y segunda copia, y la legislación notarial entre copias con eficacia ejecutiva y sin ella1.
Aunque la distinción entre uno y otro tipo de copias y la aplicación del derecho transitorio entiendo que está hoy suficientemente definida existen, a veces, claroscuros para la obtención por el titular del crédito hipotecario, del título ejecutivo hábil para hacer efectivo su derecho.
En la venta extrajudicial ante notario, la solución es sencilla, pues el artículo 236 a 2a del Reglamento Hipotecario exige presentar al notario la escritura de constitución de hipoteca con nota de haberse inscrito, pero si no pudiese presentarse la inscrita, deberá acompañarse nota simple del Registro de la Propiedad que refleje la inscripción. Nótese que se exige copia (autorizada) de la escritura, pero no que esta copia esté expedida con eficacia ejecutiva, pues la norma no lo dice, y es obvio que una copia autorizada sin eficacia ejecutiva puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
El sistema es coherente con el artículo 130 de la Ley Hipotecaria que establece que la ejecución hipotecaria “solo podrá ejercitarse como ejecución de una hipoteca inscrita”, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo2.
Superadas las dudas sobre la constitucionalidad del procedimiento de venta extrajudicial, así como su posible carácter abusivo (en Sentencias del Tribunal Supremo y de TJUE), sin embargo, adolece de otros problemas, singularmente, la necesidad de notificación de personal al deudor, pues si ésta no es posible, el notario debe dar por terminada su actuación quedando expedita la vía judicial que corresponda (art. 236 c 4 RH), lo que limita considerablemente las posibilidades de finalización con éxito del procedimiento, a pesar de sus bondades en cuanto a efectividad y celeridad.

"En los títulos ejecutivos, como la hipoteca, que están inscritos en el Registro de la Propiedad, sería suficiente cualquier copia autorizada acompañada de certificación registral que acredite la vigencia de la hipoteca"

En el procedimiento judicial, el título ejecutivo (art. 615.2 LEC) es el que determina el artículo 517.2.4º LEC: la escritura pública, con tal que sea primera copia; o, si es segunda, que este dada en virtud de mandamiento judicial o que se expida con la conformidad de todas las partes. Por primera copia, tras la reforma de la legislación notarial, hay que entender copia con eficacia ejecutiva. Desafortunadamente, durante mucho tiempo las entidades de crédito, al tiempo de la constitución de la hipoteca solicitaban que se expidiera copia con eficacia ejecutiva para inscribirla en el Registro de la Propiedad. Esta copia luego no aparece en el momento de la verdad: la ejecución hipotecaria. Ante la insistencia de muchos notarios y las perniciosas consecuencias de esta práctica, hoy las cosas han cambiado y las solicitudes suelen ser sin eficacia ejecutiva, pues una copia autorizada es perfectamente inscribible en el Registro de la Propiedad (el carácter ejecutivo o no de la copia autorizada es inocuo ante la solicitud de inscripción).
Si la copia con eficacia ejecutiva no fuera el titulo inscrito, deberá acompañarse certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.
El problema surge, pues, cuando el acreedor no disponga de copia con eficacia ejecutiva (inscrita o no), de la escritura de constitución de la hipoteca.
En estos casos caben varias posibilidades alternativas:
1.- Solicitar la expedición de una copia con eficacia ejecutiva por mandamiento judicial con citación del perjudicado (el deudor).
2.- Solicitar la expedición de una nueva copia con eficacia ejecutiva, en virtud, del pacto habitual de autorizar al acreedor que pida copias con eficacia ejecutiva a su instancia, aunque se haya expedido otra anterior, suponiendo que así conste en la escritura de constitución de la hipoteca.
3.- En el caso que la hipoteca esté constituida a favor de una entidad de las que puedan llegar a emitir cédulas hipotecarias o que las hipotecas garanticen una emisión de bonos hipotecarios, bastará certificación del Registro de la Propiedad que se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca (aunque no tenga eficacia ejecutiva).
El primer caso, tiene poca relevancia práctica pues la solicitud al Juzgado tendría que realizarse mediante un procedimiento previo de jurisdicción voluntaria, con citación del posible perjudicado por la expedición; en definitiva, poco ágil y de incierto resultado. La prueba de que se usa muy poco es que es muy raro que los notarios recibamos solicitudes de expedición de copias con eficacia ejecutiva por mandato judicial.
En el segundo caso, aunque es polémico, la DGRN, si consta la cláusula de referencia, obliga al notario a expedir la copia con eficacia ejecutiva. Sin embargo, algunos Juzgados entienden que el artículo 517 LEC es una norma de orden público y no puede modificarse por el pacto entre las partes, incluso considerando, la cláusula como abusiva.

"Debe realizarse una interpretación rigurosa y coherente de la norma que permita adecuar la ejecución hipotecaria y la obtención del título ejecutivo a la realidad social actual"

Hoy debe mantenerse la tesis de la validez, de un lado, porque supone la expedición de la copia con eficacia ejecutiva con la conformidad de todas las partes, aunque este consentimiento sea anticipado. Por otro lado, parece poco adecuado, a la realidad actual, la excesiva preocupación por la existencia de un único y singular título ejecutivo; preocupación comprensible en otras épocas, en las que la escasa coordinación temporal y espacial de la sociedad, provocaba el posible peligro que sea iniciaran varias ejecuciones contra un mismo deudor y un mismo inmueble. Hoy con la exigencia de la expedición de certificación de cargas en el Registro de la Propiedad y la competencia territorial, de los Juzgados (y de los notarios), esto es meridianamente imposible.
En el tercer caso, los Bancos y las sociedades de crédito hipotecario pueden iniciar el procedimiento de ejecución hipotecario sin copia con eficacia ejecutiva como establece el precepto citado.
Esta problemática, adquiere mayor complejidad, en los supuestos, muy frecuentes hoy, de cesión del crédito hipotecario (con o sin notificación al deudor), pero inscritos en el Registro de la Propiedad3.
Conforme al artículo 1528 del Código Civil “la venta del crédito comprende todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda y privilegio”; o sea, que el cesionario se subroga, a todos los efectos, en el lugar del cedente. En base a ello, el cesionario podrá obtener copias con eficacia ejecutiva, por los dos primeros procedimientos, con mandato judicial y en base a la posible cláusula de autorización de expedición de segundas y sucesivas copias con efecto ejecutivo, pues el cesionario se subroga en la posición que el cedente a todos los efectos.
El problema podría darse, en el tercer caso, cuando el cesionario no sea entidad bancaria o sociedad de crédito hipotecario como ocurre corrientemente, y especialmente en el caso de la SAREB. Por las razones antes apuntadas y en base al referido artículo 1528 del Código Civil, entiendo que podría mantenerse, sin mucho esfuerzo, que el cesionario aunque no cumpla estos requisitos puede utilizar para ejecutar la hipoteca los mismos medios y condiciones que hubiera podido utilizar el cedente y presentar cualquier copia autorizada junto con la certificación del Registro de la Propiedad.
De lo expuesto puede concluirse, como regla general, que los títulos ejecutivos cuya eficacia real es inter partes y no erga omnes como la hipoteca, es necesario se cumpla estrictamente el articulo 517 LEC, para evitar que pudiera iniciarse más de una ejecución en base al mismo título; pero ésta regla general, tiene la excepción de los títulos ejecutivos, como la hipoteca, que están inscritos en el Registro de la Propiedad, ya que en estos casos como prevén las normas antes citadas sería suficiente cualquier copia autorizada acompañada de certificación registral que acredite la vigencia de la hipoteca. 4
En definitiva, debe realizarse una interpretación rigurosa y coherente de la norma que permita adecuar la ejecución hipotecaria y la obtención del título ejecutivo a la realidad social actual.

1 Sobre esta cuestión ya me pronuncié en mi trabajo “Copias con eficacia ejecutiva”, publicado en el Bo-letín Informativo de Andalucía, número 42, pág. 23, en noviembre de 2013, que fue reproducido en la Sección Practica Notarial del SIC.
2 Ver mi trabajo “La hipoteca: constitución y cesión” en el libro colectivo Hacia un nuevo derecho hipo-tecario”, editado por el CGN, Madrid, 2008, pág. 141.
3 Esta cuestión también fue tratada en mi trabajo antes citado en la nota 2.
4 No podemos dejar de citar la nueva asechanza para las copias, en este caso electrónicas por la inquietan-te Resolución DGRN de 17 de julio de 2017.

Palabras clave: Copias, Ejecución, Hipoteca.
Keywords: Copies, Foreclosure, Mortgage.

Resumen

El artículo plantea la dificultad de la obtención de copias con eficacia ejecutiva en los procedimientos de ejecución hipotecaria por la confluencia de una serie de normas cuya génesis ha motivado disfunciones interpretativas que han motivado una barrera, a veces, insalvable con detrimento de la agilidad y de la seguridad del tráfico jurídico. Solo una interpretación rigurosa, coherente y extensiva de los preceptos aplicables permitirá que el derecho a la realización del valor de la garantía hipotecaria por su titular no se convierta en una quimera, admitiendo la aplicación generalizada de las posibilidades de obtención de las copias autorizadas con eficacia ejecutiva, en los supuestos de excepción, en los casos que sea posible, olvidando el antiguo carácter casi sacramental del título ejecutivo, en la hipoteca garantizada con su constitución en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad.

Abstract

This article considers the difficulty involved in obtaining enforceable copies in foreclosure proceedings due to a series of regulations which have led to problems of interpretation, creating a barrier to the flexibility and the security of legal proceedings that is sometimes insurmountable. Only a thorough, coherent and extensive interpretation of the applicable provisions will mean that the owner's right to realise the value of the mortgage guarantee is real, and enabling the general application of enforceable authorised copies obtained in exceptional cases, whenever possible, while setting aside the almost hallowed previous status of the enforceable instrument in mortgages guaranteed by a public deed registered in the Land Registry Office when they were constituted.