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Por: EDUARDO VILARIÑO PINTOS
Catedrático de Derecho Diplomático y Consular



1. El alcance de la actuación de los funcionarios consulares en el ejercicio de sus funciones respecto a la atención a los nacionales del Estado enviante ha de determinarse sobre lo acordado en el correspondiente convenio bilateral y en lo establecido por el Convenio de Viena de 1963, sobre las Relaciones consulares, para los Estados parte (art. 73 C.V. 63).
El artículo 36.1 a) del Convenio de Viena dispone expresamente que los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos y, viceversa, se reconoce la libertad de los nacionales de comunicarse con los funcionarios consulares y visitarlos. Comunicación y visita que, de conformidad con lo que dice el propio Convenio, se referirá, también, a quienes estén arrestados, detenidos o en prisión preventiva [art. 36.1 b) y c)].

Esta libertad de comunicación y visita se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, pero no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por el propio artículo (art. 36.2).
Entre las funciones consulares reconocidas por el citado Convenio de Viena se encuentra la de prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía sean personas naturales o jurídicas [art. 5 e)], y la de extender pasaportes y documentos de viaje a tales personas naturales [art. 5 d)].
Además de ejercer funciones para fomentar el desarrollo de las relaciones entre ambos Estados y promover entre ellos las relaciones amistosas [art. 5 b)], ha de entenderse, necesariamente, que el ejercicio de cualesquiera funciones ha de estar inspirado y encaminado a fomentar el desarrollo de tales relaciones y a promover las relaciones amistosas.
Asimismo ha de tenerse en cuenta que las relaciones consulares y los órganos y personas, a través de los cuales se hacen efectivas, son medios o instrumentos de los Estados para la cooperación entre ellos. De ahí que los funcionarios consulares, en el ejercicio de sus funciones, podrán dirigirse a las autoridades competentes de su circunscripción consular e, incluso, a las autoridades centrales competentes, siempre que sea posible y en la medida que lo permitan las leyes, reglamentos o usos del Estado receptor y los acuerdos internacionales correspondientes (art. 38), y, en este caso -en principio- solo en relación con asuntos que se refieran a la propia circunscripción consular.
Igualmente, para el ejercicio de las funciones de la oficina consular, el Estado receptor concederá todas las facilidades (art. 28) y estará obligado a que se tomen las medidas necesarias para que el jefe de la oficina consular pueda cumplir los deberes de su cargo y beneficiarse de las disposiciones del Convenio (art. 14, inciso 2º).

"El Convenio de Viena dispone expresamente que los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos, y viceversa"

En relación con la función de ayuda y asistencia, conviene señalar y recordar aquí, que la Delegación Española en la Conferencia de Viena -que adoptó el Convenio-, pretendió añadir al apartado e) del artículo 5 una referencia expresa a que tal función cubriese la asistencia a los trabajadores y emigrantes, pero fue rechazada por entenderse que esa protección quedaba asegurada en la legislación de los Estados receptores. De todos modos, España hizo una Declaración, en el Plenario de la Conferencia, en el sentido de que las palabras “ayuda” y “asistencia” comprenden la protección social y laboral.
La libre comunicación de los funcionarios consulares a que se refiere el artículo 36.1 aunque se concreta en relación con los nacionales del Estado que envía, no debe entenderse en el sentido que impida la comunicación con y de otras personas de distinta nacionalidad, como lo hizo ver la Delegación Alemana. Del mismo modo la comunicación de los nacionales del Estado enviante con los funcionarios de su Estado abarca la posibilidad de hacerlo con todos los funcionarios consulares de ese Estado y no solo con los de la circunscripción en la que se encuentren; así ha de interpretarse al suprimirse del Proyecto de Artículos las palabras “con la oficina consular competente y los funcionarios consulares de esta”.
2. Sobre estas bases generales hay que tener en cuenta, para cada situación o caso concreto, el derecho del Estado enviante respecto a las obligaciones y alcance del ejercicio de las funciones que los funcionarios consulares tengan atribuidas dentro, naturalmente, de las que, en su caso, requieran el consentimiento o la no prohibición del Estado receptor.
En la medida en que, como ocurre, en general, en el derecho comparado -y desde luego en el derecho español- la atención a los nacionales en el ejercicio de la actividad consular tiene carácter obligatorio, debiéndoseles atender cuando soliciten legítimamente el ejercicio de cualesquiera funciones consulares para la defensa de sus intereses o derechos, aunque sean ellos mismos los responsables de la situación en que se encuentren; el funcionario consular no puede dejar de atenderles ejerciendo para ello la función correspondiente, eso sí, en la forma y modo que el funcionario entienda más adecuados para la consecución del fin que se persigue.

"En el caso concreto de los emigrantes, el funcionario consular deberá atender a todos los trabajadores migrantes nacionales del Estado enviante, asistiéndoles en cuanto necesiten"

En el caso concreto de los emigrantes, el funcionario consular deberá atender a todos los trabajadores migrantes nacionales del Estado enviante, asistiéndoles en cuanto necesiten y ejerciendo, cuando así sea preciso, la protección consular ante las autoridades locales pertinentes del Estado receptor. Asimismo, podrá exigir de éstas el respeto y cumplimiento de las normas reguladoras del trato a extranjeros y las específicas relativas a los trabajadores migrantes.
De manera concreta, al respecto se ha de tener en cuenta la “Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares”, de 18 de diciembre de 1990 (Res. A.G.N.U. 45/158), en vigor desde el 1 de julio de 2003 que incluida en el marco de la protección de los derechos humanos, extiende su aplicación, salvo que otra cosa se disponga “a todos los trabajadores migratorios y sus familias sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”. Se trata de una Convención con un contenido amplio y también garantista al crear y regular, en su Parte VII (arts. 72-78) el funcionamiento de un Comité para observar la aplicación de la misma. Es así, de más amplio alcance que las celebradas por la OIT, la “Convención sobre los trabajadores migrantes”, de 1949 (Nº 97) y la “Convención sobre los trabajadores migratorios (Cláusulas suplementarias)”, de 1975 (Nº 143). Sin embargo, es significativo que ninguno de los Estados que reciben la mayor cantidad de inmigrantes sean parte de ella, entre ellos los europeos, incluida España.
Aquí interesa destacar ahora los subsiguientes extremos: en su Parte III “Derechos humanos de todos los trabajadores migrantes y de sus familias” (arts. 8-35) se recogen pormenorizadamente los derechos de tales personas. En su artículo 23 se dispone que “Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recurrir a la protección y a la asistencia de las autoridades consulares y diplomáticas de su Estado de origen o del Estado que represente los intereses de ese Estado, en todos los casos en que queden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convención. En particular en caso de expulsión, se informará, sin demora, de ese derecho a la persona interesada, y las autoridades del Estado que haya dispuesto la expulsión facilitarán el ejercicio de ese derecho” (expulsión que se regula pormenorizadamente en el art. 22).

"Se ha de tener en cuenta la 'Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares', de 18 de diciembre de 1990 (Res. A.G.N.U. 45/158)"

3. La cooperación de la oficina consular no solo con las autoridades correspondientes del Estado receptor, sino también con el conjunto de la sociedad de su jurisdicción, es una necesidad y consecuencia, a la vez, del ejercicio de la función de fomento de las relaciones entre ambos Estados y, además, será pertinente en relación con específicos grupos, asociaciones u organizaciones para el mejor o más cabal cumplimiento del ejercicio de cada una de las funciones concretas.
Tal posibilidad general viene a ser reconocida en el Convenio de 1990 al disponer en el artículo 26 que los Estados parte reconocerán el derecho de los trabajadores migratorios a “participar en las reuniones y actividades de los sindicatos y de cualesquiera otras asociaciones establecidas conforme a la ley, con miras a proteger sus intereses económicos, sociales, culturales y de otra índole”; a afiliarse a ellas; y a solicitar de ellas ayuda y asistencia.
En la Parte IV “Otros derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares que estén documentados o se encuentren en situación regular (arts. 36-56), se establece que los trabajadores migratorios tendrán derecho a establecer asociaciones y sindicatos en el Estado de empleo, para el fomento y protección de sus intereses (art. 40). E incluso, artículo 42, los Estados parte “considerarán la posibilidad de establecer procedimientos o instituciones que permitan tener en cuenta, tanto en los Estados de origen como en los de empleo, las necesidades, aspiraciones u obligaciones especiales de los trabajadores migrantes…” y la posibilidad de que en ellos tengan sus propios representantes libremente elegidos.
En la Parte VI “Promoción de condiciones satisfactorias, equitativas, dignas y lícitas en relación con la migración internacional de los trabajadores y sus familiares” (arts. 64-71), la Convención dispone que para la promoción de los trabajadores migrantes los Estados parte “mantendrán servicios apropiados para atender las cuestiones relacionadas con la migración internacional de trabajadores y de sus familias” (art. 65.1) y que “facilitarán, según corresponda, la provisión de servicios consulares adecuados y otros servicios que sean necesarios para atender a las necesidades sociales, culturales y de otra índole” de esos trabajadores (art. 65.2).
La cooperación entre los Estados se producirá, también, respecto al regreso a sus países de los trabajadores migrantes y de sus familiares, para tomar las medidas adecuadas a tal efecto, bien porque deseen regresar, porque expire su permiso de residencia o empleo o porque se encuentren en situación irregular (art. 67.1).

"En relación con los migrantes clandestinos o en situación irregular, las oficinas consulares también deberían ser instrumentos para la colaboración entre los Estados afectados"

4. Los artículos 68 y 69 se ocupan de los trabajadores migratorios en situación irregular. Respecto a ella los Estados colaborarán para impedir y eliminar los movimientos y el empleo ilegales o clandestinos de trabajadores migrantes en tal situación, para lo cual podrán adoptarse una serie de medidas, entre las que se incluyen sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que organicen, dirijan o presten asistencia a esos movimientos; así como aquellas necesarias para eliminar la contratación de esos trabajadores, incluso imponiendo sanciones a los empleadores de los mismos. Pero tales medidas no menoscabarán los derechos de los trabajadores migratorios frente a sus empleadores en relación con su empleo.
Se contempla, por otra parte, la posibilidad de regularizar la situación de esos trabajadores en situación irregular teniendo en cuenta las circunstancias de su entrada, la duración de su estancia y de conformidad con la legislación nacional y los acuerdos bilaterales y multilaterales que sean de aplicación.
Por todo ello, considero que en relación con los migrantes clandestinos o en situación irregular, las oficinas consulares también deberían ser instrumentos para la colaboración entre los Estados afectados, encaminada a impedir que se produzcan o mantengan tales situaciones, para lo cual, en defensa de los derechos y trato correcto a sus nacionales, habrán de colaborar con las autoridades pertinentes del Estado receptor y, asimismo, podrán hacerlo con aquellas organizaciones o asociaciones, que, por sus fines, les permita realizar de la forma más adecuada su función, tanto sea la devolución al país de origen, salvo que esté prohibida por el derecho internacional, o a otro país, como la posible regulación.

Palabras clave: Funciones consulares, Trabajadores migrantes, Convención de 1990.
Keywords: Consular services, Migrant workers, 1990 Convention.

Resumen

La atención a los propios nacionales que es la razón de ser de las oficinas consulares, no se ha de limitar a ejercer sus funciones respecto a aquéllos que se encuentren en situación regular en el Estado receptor, sino que deberá ampliarse a los que se encuentren en situación irregular incluso por entrada clandestina en tal Estado. El Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, reconoce la libertad de comunicación y de visita de la oficina consular y de los funcionarios consulares respecto a los nacionales del Estado enviante que se encuentren en su circunscripción, asistiéndoles en cuanto necesiten y la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares de 1990 da pie expresamente a que las funciones consulares se extiendan, también, a tales nacionales del Estado enviante en situación irregular o clandestina.

Abstract

Providing assistance to their country's nationals, which is the raison d'être of consular offices, must not be limited to their work to help those whose status in the receiving State is legal, but must also be extended to those in an irregular situation, even if this is as a result of entering the receiving State illegally. The Vienna Convention of 1963 on Consular Relations recognises freedom of communication and to visit consular posts and consular officials for nationals of the sending State in the consular district, providing them with any assistance they may need, and the International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families of 1990 specifically states that consular services also cover nationals of the sending State in an irregular or clandestine situation.