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Por: RODRIGO TENA
Notario de Madrid. Editor del blog Hay Derecho


A FONDO

Si uno de los principales objetivos a la hora de afrontar una reforma constitucional dirigida a resolver deficiencias en el funcionamiento de nuestro marco institucional sobre las que existe un amplio consenso social, es vincular a la ciudadanía a un proyecto ilusionante de regeneración que la haga reconectarse a nuestra democracia de partidos, entonces esta reforma que vamos a analizar resulta gravemente contraproducente, porque lo más probable es que provoque el efecto contrario.

Con fecha de 16 de noviembre el Consejo de Estado emitió su informe sobre la propuesta de reforma constitucional en materia de aforamientos, solicitado por el Gobierno el 21 de septiembre. En su solicitud, el Gobierno deja claro que desea una reforma no para suprimir los aforamientos, sino para limitarlos a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo. La respuesta del Consejo de Estado se ciñe, como es obligado, a la propuesta remitida, pero no desaprovecha la oportunidad para aclarar que considera preferible la opción planteada por el Gobierno a la de la supresión total.
El informe presenta el elevado nivel técnico característico de los productos de la casa, aunque forzado es reconocer que solo en los aspectos colaterales de la cuestión, dado que el fondo del asunto (la conservación del aforamiento para los delitos cometidos en el ejercicio del cargo) viene predeterminado por la opción política elegida por el Gobierno y prefijada en la consulta; opción que, por muchos esfuerzos que haga el Consejo de Estado al respecto, resulta muy difícil de justificar técnicamente.
En la página 20, el Consejo de Estado señala que “son muchas las razones de índole objetiva que justifican la existencia de ese fuero especial para Diputados, Senadores, Presidente y miembros del Gobierno”, pero lo cierto es que, en realidad, solo se cita una: la existencia de la acción popular en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros. El problema es que tampoco en ningún momento se explica por qué la acción popular justifica esta institución. Únicamente se alega lo siguiente:
“Sin embargo no cabe ignorar que el ejercicio de esta acción puede generar unas prácticas procesales que no se dan en aquellos países, la mayoría de nuestro entorno, en los que el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, y que pueden distorsionar el normal desenvolvimiento de las actividades legislativa y ejecutiva si se elimina una prerrogativa como la mencionada”.

“Una reforma constitucional que por sus graves limitaciones objetivas y subjetivas no va a servir para calmar la percepción social de riesgo de captura institucional, no solo resulta inútil, sino contraproducente”

¿Qué prácticas procesales? El informe no lo aclara, quizás porque es imposible hacerlo sin comprometer el prestigio de los jueces de Instrucción o de los jueces del Tribunal Supremo, y eso es algo que el Consejo de Estado no tiene más remedio que esquivar. Efectivamente, pongámonos como nos pongamos, el fundamento último del aforamiento parte de la sospecha de que el juez de Instrucción es más proclive que un magistrado del Supremo a colaborar (por maldad o torpeza) en supuestas “venganzas políticas” urdidas por ciudadanos desaprensivos. No lo sabemos a ciencia cierta -puede que la inexperiencia sea un factor a tener en cuenta- pero, en cambio, lo que sí sabemos seguro es que un magistrado del Tribunal Supremo sí es mucho más susceptible de quedar sujeto a las “influencias políticas” de los partidos a los que pertenecen los aforados que un juez de Instrucción, desde el momento en que nombramiento depende de la voluntad de un Consejo General del Poder Judicial muy politizado.
Y si de lo que se trata es de afirmar que por muy escrupuloso que sea un juez, la actividad de un acusador siempre obliga a practicar diligencias desagradables para el investigado, con poca sanción en el caso de que la acusación sea infundada, entonces se falta a la consideración de los magistrados instructores del Tribunal Supremo. Pues es obvio que también ellos estarían obligados a practicar las mismas diligencias, salvo el caso que pensemos que no lo van a hacer con el mismo celo profesional, lo que nos abocaría a reconocer que, pese a lo que se afirma enfáticamente, el aforamiento es un auténtico privilegio.
Incidentalmente, conviene recordar que si en España existe la acción popular, es para compensar la actuación de una fiscalía particularmente jerárquica y dependiente del poder político, como ha demostrado un informe de la Fundación Hay Derecho recientemente publicado, comparando las fiscalías de Alemania, Italia, Francia, Portugal y España (1). Valga entonces una particularidad de Derecho comparado para compensar a la otra. Porque a lo mejor lo que se nos está diciendo al invocar la existencia de la acusación popular para defender el aforamiento, es que, como el Poder Ejecutivo no pueden controlar las denuncias a través del monopolio de la acción acusatoria por la Fiscalía, hay que controlarlas por otra vía.

“Si se conserva el fuero para los delitos cometidos en el ejercicio del cargo, no se está suprimiendo el aforamiento en España a los fines que realmente interesan, que es el de eliminar los riesgos derivados de la conexión entre el aforamiento y un CGPJ capturado por la partitocracia”

Por último, se alega que esta solución de restringir el aforamiento a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo es la típicamente adoptada por los países de nuestro entorno. Cierto, pero se olvida aclarar que la extensión subjetiva de esos aforamientos es infinitamente más restringida. Pienso que muchos críticos de la institución aceptarían conservar el aforamiento para delitos cometidos en el ejercicio del cargo si solo afectasen a los miembros del Gobierno (Francia, Dinamarca y Bélgica), o al Presidente de la República (Italia),o a este y al Primer Ministro (Portugal).
Pero una vez examinadas las no muy poderosas razones para conservar el aforamiento, aunque sea limitado al ejercicio del cargo, conviene apuntar algunos de sus inconvenientes.
Recordemos que desde Moncloa se rectificó la primera noticia dada por el Presidente Sr. Sánchez relativa a su intención de acabar con los aforamientos -en el sentido de que solo se quería eliminar los aforamientos para los delitos cometidos fuera del ejercicio del cargo- para luego volver a precisar que, en cualquier caso, se dejaría también al margen del aforamiento los “delitos de corrupción”. Pues bien, nada de esto último se dice en el informe, lo que es natural.
Efectivamente, la formulación utilizada para realizar la delimitación (“delitos cometidos en el ejercicio de las funciones propias del cargo”) solo puede ser abierta y genérica, pues la Constitución no debe petrificar un listado de delitos que luego cualquier reforma del Código Penal podría modificar. Esa expresión abierta no lleva consigo tanto la dificultad práctica de concretar su ámbito de aplicación -que también- como precisamente la imposibilidad de excluir del privilegio los delitos que más típicamente cometen los políticos en España: los de corrupción, inevitablemente en ejercicio de su cargo. Pues resulta obvio que ni podemos excluir delitos concretos (por la misma razón alegada) ni tampoco utilizar una fórmula genérica, como sería la de referirnos sin más a la “corrupción”. Porque, realmente, ¿cómo se precisa en la práctica desde el punto de vista técnico-jurídico esa corrupción que tanto preocupa a la sociedad española?
Y, como estaremos completamente de acuerdo, si se conserva el fuero para los delitos de corrupción, no se está suprimiendo el aforamiento en España a los fines que realmente interesan, que es el de eliminar los riesgos derivados de la conexión entre el aforamiento y un Consejo General del Poder Judicial muy politizado con influencia directa en los nombramientos de los Tribunales superiores, conexión sospechosa de tratar con cierta benevolencia los “excesos clientelares” de nuestra actual partitocracia.

“Siendo una de las preocupaciones principales de la ciudadanía los delitos vinculados a la corrupción, que se cometen usualmente en el ejercicio del cargo, una reforma que permite conservar el fuero para esos casos solo va a generar desafectación y escepticismo por el proceso de reforma constitucional”

Es verdad que este no es un riesgo exclusivo de nuestro país, pero sí muy presente entre nosotros. El propio informe de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa de 2013, que cita el Consejo de Estado para justificar la reserva de cualquier privilegio procesal a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo, señala también de manera expresa que el verdadero problema en ciertos países no es que los ministros sean excesivamente proclives a ser sometidos a responsabilidad penal, sino el contrario, que resulta excesivamente difícil exigírsela (2). Qué decir cuando estamos hablando no solo de ministros, sino especialmente de una amplísima pléyade de cargos públicos, estatales y autonómicos.
Precisamente, no cabe duda de que el mayor riesgo de abuso del aforamiento en España se produce en el ámbito autonómico. El Consejo de Estado sugiere en su informe al Gobierno, aunque de manera no muy decidida, la posibilidad de incluir una disposición de rango constitucional que limite los aforamientos al ejercicio del cargo también en el ámbito de las CCAA (lo que obligaría a interpretar en ese sentido los correspondientes Estatutos de Autonomía), pero lo cierto es que al final no la incluye en el texto de propuesta de reforma constitucional que elabora, lo que constituye una carencia muy notable.
Por todo ello, no hay más remedio que volver a la idea inicial. Una reforma constitucional que por sus graves limitaciones objetivas y subjetivas no va a servir para calmar la percepción social de riesgo de captura institucional, no solo resulta inútil, sino contraproducente, al generar más escepticismo y desafectación. Máxime si se termina sometiendo a referéndum a instancia de algún grupo parlamentario. Por esa vía se corre el peligro de convertir a la Constitución, cuyo cuarenta aniversario ahora celebramos, en parte del problema y no de la solución.

(1) La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada, https://hayderecho.com/wp-content/uploads/2018/11/FHD_ComparativaFiscaliasVFINAL.pdf

(2) 107. Dans certains pays, le problème n’est pas que les ministres soient trop souvent tenus pour pénalement responsables, mais l’inverse – il est excessivement difficile de faire en sorte qu’ils rendent des comptes en cas d’infraction pénale. Rapport sur la relation entre responsabilité politique et responsabilité pénale des ministres Adopté par la Commission de Venise lors de sa 94e sesión plénière (Venise, 8-9 mars 2013).

Palabras claves: Reforma constitucional, Aforamientos, Consejo de Estado.
Keywords: Constitutional reform, Immunity, Council of State.

Resumen

El informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional en materia de supresión de los aforamientos solo para los delitos cometidos fuera del ejercicio del cargo público, no llega a justificar con suficiente rigor técnico el fundamento de la propuesta política del Gobierno. Se alega como argumento para mantener los aforamientos la existencia de la acusación popular en nuestro país, pero sin explicarlo de manera convincente. Además, siendo una de las preocupaciones principales de la ciudadanía los delitos vinculados a la corrupción, que se cometen usualmente en el ejercicio del cargo, una reforma que permite conservar el fuero para esos casos solo va a generar desafectación y escepticismo por el proceso de reforma constitucional, algo extraordinariamente peligroso en los tiempos que corren.

Abstract

The Council of State's report on the constitutional reform regarding the abolition of immunity only for crimes committed by those not holding a public position fails to provide sufficiently high technical standards to justify the foundations of the Government's political proposal. The argument used to maintain immunities is the existence of private prosecutions in Spain, but no convincing explanation is provided. Furthermore, crimes linked to corruption, which are usually committed by those holding public office, are one of the main concerns of public opinion, and a reform that preserves immunity for these cases will only create disaffection and scepticism towards the process of constitutional reform, which is extraordinarily hazardous in the current circumstances.