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Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

El modelo ideal de contrato como acuerdo de voluntades al que llegan libremente dos o más personas en situación de igualdad tras un proceso más o menos largo de negociación no concuerda con la realidad actual en que frecuentemente una de las partes contrata prestaciones que la otra produce de forma masiva.
El empresario, si quiere obtener rentabilidad y sobrevivir en un mercado competitivo, tiene que llevar a cabo una producción estandarizada que le imposibilita utilizar el contrato por negociación como instrumento para el intercambio de los bienes y servicios producidos. Un criterio de racionalización y de reducción de costes determina la necesidad de un contrato único o de tipos preestablecidos que se imponen a la contraparte, la cual sólo puede aceptar o rechazar el contrato que se le ofrece.

La aparición de esta forma de contrato a mediados del siglo XX, combinada con la concepción liberal dominante, favoreció que las empresas y sus asesores jurídicos sucumbieran pronto a la tentación de utilizar el contrato predispuesto como un instrumento para mejorar la posición jurídica del empresario. Surgen así las cláusulas de exoneración de responsabilidad, de imposición de gastos, de repercusión de cargas fiscales o de renuncia de derechos que, por desconocimiento o necesidad, son aceptadas por el adherente. Este clausulado contractual es especialmente perjudicial cuando el bien o servicio no se acomoda a las características muchas veces publicitadas mediante agresivas técnicas comerciales o, lo que es más grave, cuando es causante de daños y perjuicios de cuya responsabilidad pretender librarse el empresario.
Las asimetrías de la información en el proceso de contratación y la complejidad de la economía moderna, desvanecieron la ilusión de que fuese el mercado el mecanismo corrector de estas ineficiencias: era necesario que el Estado interviniese para proteger a la parte débil.
Surge así el movimiento de defensa de los consumidores que en nuestro país encontró refrendo constitucional, estableciendo en su artículo 51 la Constitución española que “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”. La defensa y protección de los consumidores es, desde ese momento, un principio informador de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (cfr. art. 53 CE). Este principio opera como límite al modelo económico capitalista que adopta nuestra Constitución y a la inherente libertad de empresa que reconoce en su artículo 38. En definitiva, el artículo 51 trata de equilibrar la posición preponderante en el mercado de las grandes sociedades productoras de bienes y prestadoras de servicios, con la de los consumidores, protegiendo a éstos de la indefensión en que pueden hallarse en sus relaciones jurídicas con aquéllas.
Aunque nuestra mejor doctrina (1) ya había buscado en la legislación civil preconstitucional instrumentos para la mejorar la posición contractual del consumidor, en cumplimiento del mandato constitucional se han ido dictando numerosas leyes especiales para la protección de sus legítimos intereses económicos.

“La defensa de los consumidores está consagrada como principio informador de nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 51 de la Constitución española según el cual 'Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos'”

Fundamentalmente son dos los instrumentos que utiliza el derecho contractual de consumo para reequilibrar la posición de ambas partes, en defensa del consumidor:
- reforzar la transparencia en la contratación en masa mediante el establecimiento de especiales obligaciones de información a cargo del predisponente;
- limitar la libertad contractual, declarando nulas determinadas cláusulas contractuales que se consideran abusivas aunque hayan sido aceptadas por las partes.
Es imposible en un artículo como el presente hacer, siquiera sea un resumen, de los logros y fracasos que se han producido en éste ámbito durante los últimos cuarenta años; por ello me limitaré a dar unas breves pinceladas sobre algunos aspectos que considero de interés.
1º.- El primer problema que se plantea cuando se trata de evaluar el derecho contractual de consumo español es la dispersión normativa que dificulta su conocimiento y aplicación, determinando además, en muchas ocasiones, la existencia de incoherencias y lagunas.
Esta dispersión tiene causas diversas: el carácter transversal de la materia, pues desde el principio se ha advertido que la protección contractual del consumidor exige utilizar, además de remedios estrictamente contractuales, instrumentos propios del derecho público con son la inspección y sanción administrativa; la falta de un planteamiento global y sistemático por la frecuente utilización de la ley como respuesta a demandas sociales urgentes generadas por situaciones excepcionales (no hay que olvidar que la primera Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 se promulgó apresuradamente en respuesta a la alarma social que generó el síndrome tóxico producido por el aceite de colza adulterado y, en los últimos tiempos, la crisis económica ha traído como respuesta soluciones improvisadas en el ámbito bancario); la confusión competencial: aunque el Tribunal Constitucional ha sentado como regla general para distribuir las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas la naturaleza privada o pública de la norma este división no siempre es clara y, aun cuando puedan serlo, la tentación populista de figurar como el adalid de la defensa del consumidor ha provocado que sean habituales las invasiones del Estado en las competencias autonómicas y viceversa. A lo anterior se añade el papel fundamental que, en éste ámbito, tiene la legislación y jurisprudencia europea como se ha puesto de manifiesto con especial intensidad en los últimos tiempos.
Es cierto que la dispersión se atenuó con la promulgación en el año 2007 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pero la crisis económica ha demostrado que, cuando estalla un problema social, el legislador cede a las presiones y vuelve a dictar normas especiales que presentan soluciones parciales desconectadas de los principios generales.
2º.- A la confusión derivada de la dispersión normativa se añade otra de tipo conceptual ya que, a mi juicio, todavía sigue siendo necesario clarificar los presupuestos teóricos que deben presidir la protección del consumidor. No ayuda a ello la dicotomía entre adherente y consumidor, así como la falta de una definición unívoca del propio concepto de consumidor, todo lo cual provoca la existencia de diferentes grados de protección y genera frecuentes incoherencias.
Pero, más allá de lo anterior, se observa en la norma y en su aplicación práctica una tensión latente y no resuelta entre quienes siguen anclados en el dogma de la autonomía de la voluntad inclinándose por dar prevalencia de lo acordado en el contrato y quienes propugnan una mayor intervención estatal para limitar el efecto vinculante a aquellas declaraciones que pretenden fines injustos. El carácter especial del derecho contractual de consumo exige decidir cómo se debe armonizar con las normas generales de los contratos, si debemos prescindir por completo de ellas en esta nueva forma de contratar o si siguen siendo aplicables de forma subsidiaria en defecto de especialidad.

“A la confusión derivada de la dispersión normativa se añade otra de tipo conceptual ya que, a mi juicio, todavía sigue siendo necesario clarificar los presupuestos teóricos que deben presidir la protección contractual del consumidor”

No es ajena a esta tensión la existencia de vaivenes legislativos y jurisprudenciales en cuestiones tan esenciales como la definición más amplia o restrictiva del concepto de consumidor, la posibilidad de extender el control sobre el contenido del contrato a aquellas cláusulas que han sido negociadas individualmente o a aquellas que definan la prestación principal del contrato; la posibilidad de integración del contrato parcialmente declarado nulo por incorporar cláusulas abusivas o la evolución del propio concepto de transparencia hacia la exigencia de una transparencia material.
3º.- Tradicionalmente se ha acusado al derecho contractual de consumo de tener una limitada eficacia práctica, que se manifiesta en la falta de correspondencia entre lo proclamado por las normas y la realidad efectivamente provocado por ellas. Analizando la literalidad de los textos legales se podría concluir que existe una adecuada protección del consumidor… lo que sería cierto si las normas se cumpliesen o, al menos o, su incumplimiento generase graves consecuencias negativas para el incumplidor.
Sin embargo la realidad ha sido muy diferente. Fijándonos a título de ejemplo, en el consumidor bancario, más concretamente dentro del ámbito del préstamo hipotecario, desde la Orden de Transparencia de 1994 existen unos deberes impuestos a la entidad en la fase precontractual cuyo cumplimiento debía haber producido un suficiente conocimiento del contrato por parte del adherente consumidor… sin embargo, es de todos conocido que dichas normas se incumplieron o cumplieron defectuosamente sin mayores consecuencias. Paradójicamente cuando la crisis ha estallado se ha llegado a la conclusión contraria y ni siquiera la acreditación de un riguroso cumplimiento de sus deberes ha asegurado a las entidades superar el requisito de la transparencia material.
Pero si hay un mecanismo de protección que no está alcanzando el éxito deseado es la prohibición genérica de incorporar cláusulas abusivas y la correlativa sanción de nulidad para las incorporadas contraviniendo dicha prohibición. Ello se debe fundamentalmente a dos razones: la dificultad de evitar preventivamente la incorporación de cláusulas abusivas y la poca efectividad de las medidas represivas ya que el consumidor tiene pocos incentivos para iniciar la vía judicial a fin de obtener la declaración de nulidad. Todo ello ha desembocado, para algunos, en una amortiguación casi total de la protección que dispensa dicha norma, siendo muchos los casos de cláusulas incorporadas a contratos que, pudiendo calificarse como abusivas, de hecho se aplican y son eficaces en la práctica.

Tradicionalmente se ha acusado al derecho contractual de consumo de tener una limitada eficacia práctica, que se manifiesta en la falta de correspondencia entre lo proclamado por las normas y la realidad efectivamente provocada por ellas”

Sin perjuicio de compartir las críticas expuestas, conviene no ser derrotista en esta cuestión. La mayoría de las normas jurídicas se limitan a encauzar los comportamientos sociales para evitar que éstos se salgan de lo que es habitual o para castigar a quienes se saltan las pautas ordinarias. Sin embargo el derecho de consumo constituye un ejemplo de norma a contra corriente, se trata de corregir lo que el empresario ordinario tiende naturalmente a hacer (redactar y aplicar el contrato en su propio beneficio). Como cualquier norma que va en contra de la tendencia natural del comportamiento humano su efectividad encuentra más dificultades de ahí que deba ponerse el acento no solo en la proclamación de derechos y el establecimiento de obligaciones sino en el diseño de los instrumentos que aseguren su cumplimiento.
4º.- Para asegurar la efectividad de las normas de protección contractual del consumidor son preferibles los remedios preventivos por asegurar una aplicación general y uniforme para todos los consumidores. El remedio judicial debe ser un recurso final y excepcional ya que no se extiende a todos los perjudicados (solo a los que toman la decisión de iniciar el proceso), no ofrece una respuesta unívoca (pues depende del resultado del proceso concreto que siempre es incierto) y además siempre es parcial porque repara el daño pero no lo excluye totalmente.
La situación en que se encuentra actualmente el préstamo hipotecario constituye una buena oportunidad para idear soluciones novedosas exportables a otros ámbitos y desechar otras vías que ya han demostrado su ineficacia.
Es absurdo insistir en formalismos huecos como la expresión manuscrita del prestatario o imponer la publicidad del clausulado en un registro cuyo fracaso ha quedado acreditado (2). Ninguna de esas soluciones va a mejorar el conocimiento del contrato por el consumidor y, por tanto, la transparencia del proceso de contratación. En el mejor de los casos estos requisitos no sirven de nada, y en el peor introducen una confusión que en nada facilita la clarificación de una materia tan compleja.
Respecto a la justicia material del contrato las dificultades que plantea la identificación de las cláusulas abusivas determinan que, en gran medida, la respuesta final deba seguir siendo judicial. Esto no impide que pueda recurrirse a mecanismos preventivos combinados con una ágil política legislativa que vaya acotando normativamente las cláusulas permitidas y prohibidas. Pero debe huirse de soluciones mágicas como el establecimiento de contratos tipo de utilización obligatoria o la atribución del control genérico de abusividad a instancias extrajudiciales. Aunque esto suponga tolerar un cierto grado de ineficiencia e incertidumbre, no hay que olvidar que el contrato de adhesión con todas sus peculiaridades sigue siendo un contrato y que la determinación de su contenido no puede quedar en un mercado libre al arbitrio de una instancia administrativa.
5º.- Tratándose de un contrato de adhesión formalizado en escritura pública o póliza, debe reservarse al notario un papel principal en la protección del consumidor. Es obvio que, partiendo de la rígida predisposición establecida por una de las partes, el notario corre el riesgo de quedar reducido a un mero fedatario receptor pasivo de una voluntad que no ha contribuido a conformar. Para conjurar estos riesgos, mantener la utilidad de la función notarial y evitar que la escritura pública sea un recurso a disposición del empresario predisponente para asegurar, sin contrapartida, la validez y eficacia de sus contratos de adhesión, debe reforzarse la función notarial. La contratación sometida a condiciones generales exige una actitud especial del notario que ponga de relieve su independencia e imparcialidad asumiendo un papel activo en favor del consumidor para cumplir una función reequilibradora que permita restablecer la igualdad entre las partes.

“Tratándose de un contrato de adhesión formalizado en escritura pública o póliza, debe atribuirse al notario un papel principal en la protección del consumidor”

El proyecto de ley de crédito inmobiliario da un buen paso en esta dirección introduciendo la actuación notarial en la fase precontractual para que el notario suministre al prestatario la información más relevante en forma comprensible en un momento en que éste todavía puede apartarse y decidir no contratar. Habrá que estar atentos para analizar la eficacia de esta medida que, en caso de ser positiva, podría extenderse a otros ámbitos de la contratación en masa, singularmente las ventas de promociones inmobiliarias.
Con relación a las cláusulas abusivas el proyecto ofrece una solución general para todos los contratos de adhesión con consumidores, estableciendo un control de abusividad notarial y registral limitado a los cláusulas que por declaración legal y judicial son claramente abusivas, de tal forma que la calificación de la cláusula como abusiva no puede tener por base el mero juicio de equidad a notarios y registradores. Con esta norma se facilita que no nazcan a la vida jurídica contratos que incorporen cláusulas que pueden identificarse sin duda como abusivas pero el control abstracto de abusividad sigue residiendo en exclusiva en los jueces y tribunales quienes actúan en el marco de un procedimiento sujeto a los principios de audiencia y contradicción no predicables de la actuación notarial ni registral.
He pretendido señalar algunos aspectos que ponen de manifiesto las dificultades existentes para el legislador, los jueces y quienes aplicamos el derecho en nuestra práctica diaria, a la hora de conseguir una mejor protección del consumidor. Hay cuestiones que pueden y deben mejorarse, pero existen otros problemas que son inherentes a la propia dinámica del contrato de adhesión que no conviene sortear con atajos imprudentes o soluciones milagrosas.
Puede parecer que la situación del consumidor debería ser mejor, pero siendo esto cierto, también lo es que en los últimos cuarenta años se han producido evidentes avances que merecen ser reconocidos. A pesar de las dificultades expuestas es evidente que, hoy en día, la posición contractual del consumidor es mucho mejor lo que no es óbice para que el legislador y los operadores jurídicos debamos seguir trabajando para conseguir contratos más justos y transparentes.

(1) Es luminoso en este sentido el artículo póstumo de D .Federico de Castro “Limitaciones intrínsecas a la autonomía de la voluntad” publicado en el año 1982 en Anuario de Derecho Civil.
(2) El Registro de Condiciones Generales de Contratación adolece de un defecto en su propia concepción pues una cláusula no es equiparable a una finca o una persona que son, por definición, únicas. ¿Cuándo una cláusula deja de ser la misma y pasa a ser otra? ¿Cuándo cambia una palabra, un carácter o sólo el orden en que está escrita? Por eso es ilógico pretender que el simple depósito de un clausulado por el solo efecto de su publicidad pueda generar efecto benéfico alguno; peor aún será si se pretende atribuir a este depósito algún valor legitimador o de presunción de legalidad por considerar que ha superado un filtro de legalidad que, como se ha expuesto, corresponde en puridad a Jueces y Tribunales.

Palabras clave: Consumidores, Constitución española, Modelo económico capitalista.
Keywords: Consumers, Spanish Constitution, Capitalist economic model.

Resumen

El movimiento de defensa de los consumidores en nuestro país encontró refrendo constitucional, estableciendo en su artículo 51 la Constitución española que “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.” La defensa y protección de los consumidores es, desde ese momento, un principio informador de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (cfr. art. 53 CE). La protección contractual del consumidor es un objetivo difícil de conseguir por razones prácticas y teóricas, pero estas dificultades deben ser un incentivo para que el legislador y los operadores jurídicos trabajemos con más intensidad con el fin de conseguir contratos más justos y transparentes.

Abstract

The consumer defence movement in Spain has had constitutional backing, as Article 51 of the Spanish Constitution stipulates that "The public authorities shall guarantee the protection of consumers and users and shall, by means of effective measures, safeguard their safety, health and legitimate financial interests." Ever since, the defence and protection of consumers has been a principle that informs positive legislation, judicial practice and the actions of public authorities (see Article 53 EC). Contractual protection for the consumer is a difficult objective to achieve for practical and theoretical reasons, but these difficulties should be an incentive for legislators and those involved in the legal system to work harder in order to obtain fairer and more transparent contracts.